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| 審判番号（事件番号） | データベース | 権利 |
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| 平成25行ケ10036審決取消請求事件 | 判例 | 特許 |
| 元本PDF |
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|---|
| 事件 |
平成
25年
(行ケ)
10076号
審決取消請求事件
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|---|---|
| 裁判所のデータが存在しません。 | |
| 裁判所 | 知的財産高等裁判所 |
| 判決言渡日 | 2013/12/25 |
| 権利種別 | 特許権 |
| 訴訟類型 | 行政訴訟 |
| 判例全文 | |
|---|---|
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判例全文
平成２５年１２月２５日判決言渡 平成２５年（行ケ）第１００７６号 審決取消請求事件 口頭弁論終結日 平成２５年１１月２７日 判 決 原 告 ザ プロクター アンド ギャンブル カンパニー 訴 訟 代 理 人 弁 護 士 吉 武 賢 次 同 宮 嶋 学 同 田 泰 彦 同 柏 延 之 同 大 野 浩 之 訴 訟 代 理 人 弁 理 士 勝 沼 宏 仁 同 中 村 行 孝 同 横 田 修 孝 同 箱 田 満 被 告 特 許 庁 長 官 指 定 代 理 人 橋 本 栄 和 同 松 浦 新 司 同 大 橋 信 彦 同 唐 木 以 知 良 主 文 1 １ 特許庁が不服２０１０−２８９８８号事件について平成２４年１１月５日に した審決を取り消す。 ２ 訴訟費用は被告の負担とする。 事 実 及 び 理 由 第１ 請求の趣旨 主文と同旨 第２ 事案の概要 １ 特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。） 原告は，発明の名称を「シリコーンオイルを含む単位用量の洗剤製品」とす る発明について，２００５年５月９日に国際出願（パリ条約による優先権主張 ２００４年５月１１日）をし，特許庁は，これを特願２００７−５１１６８２ 号（以下「本願」という。）として審査した結果，平成２２年８月１８日に拒 絶査定をした。 原告は，同年１２月２２日，これに対する不服の審判を請求するとともに， 請求項の数を８から７とする手続補正書を提出した（以下「本件補正」とい う。）。特許庁は，この審判を，不服２０１０-２８９８８号事件として審理 した上，平成２４年１１月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との 審決をし，同審決の謄本を，同月１６日，原告に送達した。 ２ 特許請求の範囲 本件補正後の本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである （甲２。以下「本願発明」という。） 【請求項１】 液体布地処理組成物と水溶性材料とを含む単位用量の洗剤製品であって，当 該液体組成物の単位用量が前記水溶性材料内に含有され，前記液体組成物が非 ニュートン液体であり，０．５ｓ−１ の剪断速度及び２０℃で測定される場合 に少なくとも３Ｐａ・ｓ（３，０００ｃｐｓ）の剪断粘度を有するずり減粘液 2 体であることを特徴とし，前記液体組成物がシリコーンオイルを含み，前記シ リコーンオイルが前記液体組成物中に乳化して，乳化したシリコーンオイルの 液滴の平均粒径が５〜５０マイクロメートルであり，更に，前記液体組成物が １５重量％未満の水を含む，単位用量の洗剤製品。 ３ 審決の理由 (1) 審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は， 国際公開第２００３／０９７７７８号（甲１１。以下「引用例」という。） に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて，当業者が容易 に発明をすることができたものであるから，特許法29条2項の規定により 特許を受けることができず，したがって，本願は，その余の請求項に係る発 明について検討するまでもなく拒絶すべきであるというものである。 (2) 審決が上記結論を導くに当たり認定した引用発明の内容，本願発明と引 用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。 ア 引用発明の内容 「１回用量の形態で水溶性材料からなる被膜で封入されている洗浄中に柔 軟化する液体洗濯洗剤組成物であって，（ａ）布帛柔軟化シリコーンを組 成物の少なくとも０．５重量％，及び（ｂ）脂肪酸，及び（ｃ）（ｉ）非 アルコキシル化陰イオン性界面活性剤を界面活性剤系の少なくとも７５重 量％と（ｉｉ）アルコキシル化界面活性剤を界面活性剤系の２５重量％未 満とを含む界面活性剤系，及び（ｄ）１種類以上の洗濯洗剤補助剤成分を 含む，粘度が周囲条件で２０ｓ−１ のせん断速度で測定する場合，０．０ ５Ｐａ・ｓ〜０．３Ｐａ・ｓである組成物であって，当該組成物は，水を 組成物の５重量％〜９０重量％含むものであり，上記布帛柔軟化シリコー ンは，組成物中で１μｍ〜５０μｍ未満の一次粒径を有するエマルション の形態である液体洗濯洗剤組成物」。 イ 本願発明と引用発明との一致点 3 「液体布地処理組成物と水溶性材料とを含む単位用量の洗剤製品であって， 当該液体組成物の単位用量が前記水溶性材料内に含有され，前記液体組成 物が粘度を有する液体であることを特徴とし，前記液体組成物がシリコー ンオイルを含み，前記シリコーンオイルが前記液体組成物中に乳化してあ り，更に，前記液体組成物が水を含む，単位用量の洗剤製品」に係る点。 ウ 本願発明と引用発明との相違点 (ア) 相違点１ 「液体布地処理組成物」につき，本願発明では，「非ニュートン液体で あり…ずり減粘液体である」のに対して，引用発明では，「非ニュート ン液体」及び「ずり減粘液体」である旨特定されていない点。 (イ) 相違点２ 「液体組成物」の「粘度」につき，本願発明では，「０．５ｓ−１ の剪 断速度及び２０℃で測定される場合に少なくとも３Ｐａ・ｓ（３，００ ０ｃｐｓ）の剪断粘度を有する」のに対して，引用発明では，「周囲条 件で２０ｓ−１ のせん断速度で測定する場合，０．０５Ｐａ・ｓ〜０． ３Ｐａ・ｓである」点。 (ウ) 相違点３ 「乳化したシリコーンオイルの液滴の平均粒径」につき，本願発明では， 「５〜５０マイクロメートルであ」るのに対して，引用発明では，「組 成物中で１μｍ〜５０μｍ未満の一次粒径を有する」点。 (エ) 相違点４ 「水」につき，本願発明では，「１５重量％未満」であるのに対し，引 用発明では，「５重量％〜９０重量％」である点。 (オ) 相違点５ 引用発明では，「洗浄中に柔軟化する液体洗濯洗剤組成物」が 「（ｂ）脂肪酸，及び（ｃ）（ｉ）非アルコキシル化陰イオン性界面活 4 性剤を界面活性剤系の少なくとも７５重量％と（ｉｉ）アルコキシル化 界面活性剤を界面活性剤系の２５重量％未満とを含む界面活性剤系，及 び（ｄ）１種類以上の洗濯洗剤補助剤成分を含む」ものであるのに対し て，本願発明では，当該各成分の含有につき特定されていない点。 第３ 原告の主張 １ 引用発明認定の誤り 審決には，以下のとおりの引用発明の認定の誤りがあり，かかる引用発明の 認定の誤りを前提に審決がした本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認 定，さらには，相違点に係る判断にはいずれも誤りがあるから，上記引用発明 の認定の誤りは審決の結論に影響するものであり，審決は取消しを免れない。 (1) 溶媒の認定に関する誤り 引用例には，溶媒は水や低分子量の一級若しくは二級アルコール類を含む 広範な種類の中から選択できることが記載されており，その中で水を用いる ことが好ましいことは全く記載されていないから，審決が引用発明に係る液 体洗濯洗剤組成物（以下「本組成物」ということがある。）の溶媒を水に限 定して引用発明を認定したのは誤りである。 また，引用例には，「本組成物は，典型的には，水及び／又は他の溶媒を 組成物の５重量％〜９０重量％含む。」と記載され，「５重量％〜９０重 量％」という数値範囲が一応は記載されているものの，単に典型的な数値を 広範に示したものにすぎず，それが特段の技術的意義を有するものとは読み 取れない。また，仮に水を溶媒として用いた場合においても，その配合量に 応じてどのような作用効果の差異が生ずるのか全く記載されておらず，５重 量％未満ないし９０重量％を超える数値であってはならないことも記載され ていない。すなわち，ここでの「５重量％〜９０重量％」という数値は技術 的には特段意味のない数値の記載にすぎないから，審決がこれを引用発明の 構成態様に含めて認定したのは誤りである。 5 審決が，かかる誤った認定を前提に，本願発明と引用発明との一致点とし て「前記液体組成物が水を含む」と認定し，相違点４に係る溶媒について， 「引用発明では，「５重量％〜９０重量％」である」と認定したことは，い ずれも誤りである。相違点４は，「溶媒につき本願発明では，「１５重量％ 未満」の水であるのに対し，引用発明ではその種類，配合量が特定されてい ない点。」と認定されるべきである。 (2) 粘度の認定に関する誤り ア そもそも，引用例における本組成物の粘度の数値範囲の記載は，単に典 型的な数値を示したものにすぎず，粘度の数値に応じてどのような作用効 果の差異が生ずるのか全く記載されていないし，記載された数値範囲外の 数値であってはならないことも記載されていない。このように，引用発明 においては，引用例に記載された数値範囲は技術的に特段の意味を有する ものではなく，それゆえ，これを引用発明の構成態様に含めて認定するの は誤りである。 したがって，審決が，本願発明と引用発明との一致点として「前記液体 組成物が粘度を有する液体であることを特徴とし，」と認定し，相違点２ に係る液体組成物の粘度について，「引用発明では，「周囲条件で２０ｓ −１ のせん断速度で測定する場合，０．０５Ｐａ・ｓ〜０．３Ｐａ・ｓで ある」」と認定したことは，いずれも誤りである。相違点２については， 液体組成物の粘度について，「引用発明では特に粘度の特定がなされてい ない」と認定されるべきである。 イ 仮に本組成物の粘度が引用発明の構成態様に含まれるとしても，引用例 の記載に照らすと，これを「周囲条件で２０ｓ−１ のせん断速度で測定す る場合，０．５Ｐａ・ｓ〜３Ｐａ・ｓである」と認定すべきであり，審決 による「周囲条件で２０ｓ−１ のせん断速度で測定する場合，０．０５Ｐ ａ・ｓ〜０．３Ｐａ・ｓである」との認定は，明らかに誤っている。この 6 点，被告は，単なる誤記にすぎないとするが，引用例の翻訳文として用い られた文献に誤訳があったからといって，これに基づく引用発明の認定の 誤りが正当化されるものではない。 (3) 粒子径の認定に関する誤り 引用発明の技術的思想は，布帛柔軟化シリコーンに加え脂肪酸，非アルコ キシル化陰イオン性界面活性剤とアルコキシル化界面活性剤を特定の割合で 配合した界面活性剤系という特異的な界面活性剤系を採用することにより， 従来の粒子径の大きなシリコーンではなく，「５μｍ未満，好ましくは１μ ｍ〜５μｍ未満，又は更には４μｍ未満」という小さい粒子径のものを採用 できるようになったというものである。 したがって，本組成物における布帛柔軟化シリコーンの粒子径の特定に当 たっては，かかる技術的思想と整合するよう，布帛柔軟化シリコーンは１μ ｍ〜５μｍ未満の粒径を有する旨認定されるべきであり，審決が，「組成物 中で１μｍ〜５０μｍ未満の一次粒径を有する」と認定したことは，かかる 技術的思想を無視した誤った認定である。 審決が，かかる誤った認定を前提に，相違点３に係る「乳化したシリコー ンオイルの液滴の平均粒径」について，「引用発明では，「組成物中で１μ ｍ〜５０μｍ未満の一次粒径を有する」」と認定したことは誤りであり， 「引用発明では，「組成物中で１μｍ〜５μｍ未満の粒径を有する」」と認 定されるべきである。 ２ 相違点に対する判断の誤り 審決は，相違点１ないし３及び５については実質的な相違点であるとはいえ ず，相違点４については当業者が適宜なし得ると判断したが，かかる審決の判 断には，以下のとおり誤りがある。これらの判断の誤りはいずれも審決の結論 に影響を及ぼすものであり，審決は取消しを免れない。 (1) 相違点１について 7 審決は，引用発明の「液体洗濯洗剤組成物」は，技術常識から見て，「非 ニュートン液体」であり，「ずり減粘液体」であると解されると判断した。 しかしながら，分散系の粘度は分散質と分散媒の流体力学的相互作用，分 散質相互の衝突，分散質間の引力等に依存するのであり，分散系だからとい って必ず非ニュートン流動になるというものではない。実際，これらの流体 力学的性質はサンプルの処方を見ただけで分かるものではなく，実際に処方 に従ってサンプルを作成し粘度を測定してみてはじめて明らかになるもので あり，仮に非ニュートン流動を示すとしても，剪断速度をどの程度高めれば ニュートン流動から非ニュートン流動に変化するかについても処方によって 異なるのであるから，引用発明が非ニュートン液体であり，ずり減粘液体で あることを示す根拠は存在しない。 仮に，審決において認定された引用発明を前提としても，それは具体的な 処方を示すものではなく，組成物中の布帛柔軟化シリコーン，脂肪酸，非ア ルコキシル化陰イオン性界面活性剤，アルコキシル化界面活性剤，洗濯洗剤 補助剤成分といった主要な配合成分の具体的な化合物の種類や粒子径，配合 量はいずれもほとんど特定されていないに等しく，水の配合量や粘度につい てもかなりの幅をもって特定されているのであるから，そのような処方の内 容すら全く決まっていない引用発明を対象として，非ニュートン液体であり， ずり減粘液体であるか否かを論ずることはできない。 むしろ，水及びシリコーンオイルはいずれもニュートン流性を示すのであ るから，水を中心とする系にシリコーンオイルを数％程度含む引用発明の液 体洗濯洗剤組成物がニュートン流性を示したとしても何ら不思議なことでは なく，合理的に推測できることである。 以上によれば，相違点１が実質的な相違点ではないとの審決の判断は誤り である。 (2) 相違点２について 8 被告は，本組成物の粘度について，２０ｓ−１ の剪断速度条件において０． ５Ｐａ・ｓ〜３Ｐａ・ｓであるとの認定を前提としても，引用発明における 剪断速度条件と本願発明における剪断速度条件とは約４０倍という差異があ り，他の測定条件を変更しない場合，非ニュートン液体でずり減粘液体であ れば，粘度とずり速度とは反比例の関係が存するのであるから，引用発明に おいて，０．５ｓ−１ の剪断速度及び２０℃で測定される場合に少なくとも ３Ｐａ・ｓ（３，０００ｃｐｓ）の剪断粘度を有する旨の審決の判断に誤り はないと主張する。 この点，被告は，非ニュートン液体でずり減粘液体における粘度とずり速 度の関係について，円錐・平板型粘度計を用いた測定を踏まえ，回転能率等 が一定であることを前提に，粘度はずり速度に反比例することは当業者に自 明であると述べる。しかしながら，ずり減粘液体であれば，回転能率は角速 度の増加に応じて増加していくというのが真の技術常識であり，回転能率が 一定であるという点は誤りである。それゆえ，粘度がずり速度に反比例する というのは完全な誤りである。 また，非ニュートン流体であっても粘度が常に剪断速度に依存して変化す るものではなく，剪断速度が一定の値以上になった特定の領域においてのみ 剪断速度が剪断応力に比例しないという現象が生じるのであり，その領域が どこであるかは液体の性質によって異なるものである。すなわち，ある処方 に係る液体が非ニュートン液体であるということは，必ずしも０．５ｓ−１ から２０ｓ−１ の剪断速度の領域において非ニュートン流動を示すことを意 味するものではない。 以上によれば，本組成物の粘度についての審決の認定を前提とした場合は もとより，正しい認定を前提としても，相違点２が実質的な相違点ではない ということはできない。 (3) 相違点３について 9 数値範囲で限定した構成を含む発明であっても，その進歩性の判断手法は 数値限定以外の構成の場合と何ら異ならず，当該発明の技術的意義，課題解 決の内容，作用効果等について，他の相違点に係る構成等も含めて総合的に 考慮すべきである。そして，本願発明においては，柔軟効果を保つために敢 えて粒子径が５μｍ未満の典型的な市販のシリコーンエマルションを使用す ることなく，粒子径が大きめな５μｍ〜５０μｍのものを用いており，それ によって生じる「染み付き」の問題を解決するために流体力学的性質，粘度， 水分の配合量などを適切に規定することを見出したというものであるのに対 し，引用発明においては，特殊な界面活性剤系を利用することで非常に小さ いシリコーン粒子が布帛に沈着できることを利用して積極的に１μｍ〜５μ ｍ未満の粒子径の小さいシリコーンエマルションを採用するものである。 このように，両発明においてシリコーンエマルションの粒子径を規定して いることの技術的意義，解決課題の内容，作用効果は全く異なっているので あるから，相違点３は実質的な相違点に該当するというべきであり，これに 反する審決の判断は誤りである。 (4) 相違点４について 審決は，「引用発明は，「液体洗濯洗剤組成物」を「水溶性材料」で封入 するものであるから，当該封入を行った場合において，当該組成物の使用時 以前の意図しない時点で水溶性材料が溶解し封入破断することを防止するた め，組成物に含有される水の量を５〜９０重量％なる範囲内で低量化する， すなわち例えば５〜１５重量％程度とすることは，当業者が適宜なし得る」 と判断した。 しかしながら，「当該封入を行った場合において，当該組成物の使用時以 前の意図しない時点で水溶性材料が溶解し封入破断することを防止する」た めに水分の量を低量化させなければならないとの技術的課題は，引用例から は全く読み取ることができない。引用例に記載のとおり，水以外にもアルコ 10 ール類をはじめ使用できる溶媒は多数存在するのであるから，仮にそのよう な問題が存在するのであれば水以外の適切な溶媒を用いるのが合理的であり， 水の量を５重量％〜１５重量％とすることに何らの合理性もない。結局，審 決の理由付けは後知恵に基づく議論にすぎず，引用発明において，用いる溶 媒を水と特定したとしても，その配合量を組成物に対して５重量％〜１５重 量％未満の範囲とする動機付けは何ら存在しない。 よって，相違点４に係る構成について当業者が適宜なし得るとする審決の 判断は誤りである。 (5) 相違点５について 引用発明は，相違点５に係る特殊な界面活性剤系を利用することで非常に 小さいシリコーン粒子が布帛に沈着できることを利用して，積極的に１μｍ 〜５μｍ未満の粒子径の小さいシリコーンエマルションを採用するものであ り，それゆえ「染み付き」の問題が生じないのに対し，本願発明においては， 柔軟効果を保つために敢えて粒子径が５μｍ未満の典型的な市販のシリコー ンエマルションではなく５μｍ〜５０μｍのものを用いており，それによっ て生じる「染み付き」の問題を解決するために流体力学的性質，粘度，水分 の配合量などを適切に規定したというものである。 このように，相違点５は両発明の相容れない技術的思想の相違に基づくも のであるから，相違点５は実質的な相違点であるとはいえないとした審決の 判断は誤りである。 第４ 被告の主張 １ 引用発明の認定について (1) 溶媒の認定について 引用例には，「本組成物は，典型的には，水及び／又は他の溶媒を組成物 の５重量％〜９０重量％含む。」と明示的に記載されており，水及び他の溶 媒につき，いずれの溶媒が好ましいとか，いずれの溶媒は避けるべきである 11 とか，溶媒の種別及び使用量比の選択につき優劣が存在することを認識でき る記載はない。そして，引用例の実施例に係る記載においては，水を添加し たことが具体的に記載されているから，水を５重量％〜９０重量％使用する 態様を引用発明として客観的に認定することは，極めて合理的なことであり， 上記の明示的な数値範囲の記載を，技術的に特段意味のない記載にすぎない として無視することは適切ではない。 よって，審決が，引用発明について，「水を組成物の５重量％〜９０重 量％含むものであり」と認定した点に誤りはない。 (2) 粘度の認定について ア 引用例に本組成物の典型的粘度についての数値範囲の明示的記載がある 以上，これに従って本組成物の粘度を認定することに何ら不自然な点はな い。よって，粘度に係る数値範囲を引用発明の構成態様に含めて認定する ことは誤りであるとの被告の主張は失当である。 イ 審決における引用発明の認定のうち，「粘度が周囲条件で２０ｓ−１ の せん断速度で測定する場合，０．０５Ｐａ・ｓ〜０．３Ｐａ・ｓである」 との認定が誤りであり，正しくは「粘度が周囲条件で２０ｓ−１ のせん断 速度で測定する場合，０．５Ｐａ・ｓ〜３Ｐａ・ｓである」と認定すべき であったことは認める。 しかるに，審決の上記認定は，国際公開刊行物である引用例の訳文であ る公表公報中の「本組成物の粘度は，周囲条件で２０ｓ−１ のせん断速度 で測定する場合，典型的には，０．０５Ｐａ・ｓ（５００ｃｐｓ）〜０． ３Ｐａ・ｓ（３，０００ｃｐｓ）である。」との，Ｐａ・ｓ単位表示の部 分のみ換算を誤った記載に従ったものであり，明らかな誤記である。そし て，かかる誤記は，後記２(2)のとおり，審決の結論に何ら影響するもの ではない。 (3) 粒子径の認定について 12 引用例の請求項６には，「該布帛柔軟化シリコーンが，１μｍ〜５０μｍ 未満の一次粒径を有するエマルションの形態である，請求項１〜５のいずれ か１項に記載の組成物。」と記載されており，引用例の明細書には，「本組 成物は，一般的には分散体の形態であり，通常，体積平均粒径が１μｍ〜５， ０００μｍ，好ましくは１μｍ〜５０μｍである。分散体を形成する粒子は， 通常，布帛柔軟化シリコーン，…である。」との記載や，「次の，洗浄中に 柔軟化する液体洗濯洗剤組成物は，本発明によるものである。下記の量は， 組成物の重量％である。」との記載に続く【表１】に，「本発明」のものと 認められる実施例として，「平均粒径５μｍ〜１０μｍのポリジメチルシロ キサン」なるシリコーンエマルションのみを使用した実施例の記載があるこ とからすれば，審決が，引用発明における布帛柔軟化シリコーンにつき， 「組成物中で１μｍ〜５０μｍ未満の一次粒径を有するエマルションの形態 である」と認定した点に誤りはない。 ２ 相違点に対する判断について (1) 相違点１について 「非ニュートン液体」とは，剪断速度が剪断応力に比例しない液体であっ て，粘度が剪断速度に依存して変化する液体であり，「ずり減粘液体」すな わち「shear-thinning liquid」とは，剪断速度の増加に対して粘度が低下 する流動特性を有する液体である。そして，当業者の技術常識によれば，分 散系は，通常，剪断速度の増加とともにニュートン流動から非ニュートン流 動に変化するものであり，その非ニュートン流動は，剪断速度の増加ととも に粘度低下するもの，すなわち「shear-thinning（ずり減粘）」なる物性を 有するものと理解される。 そうすると，本組成物は，構成成分として，洗浄成分などの慣用の洗剤成 分，シリコーンエマルション及び溶媒を含有する「分散系」であることは明 らかであるから，本組成物についても，「非ニュートン液体」であり，「ず 13 り減粘液体」であろうことは当業者に自明である。よって，「分散系につい ては，剪断時に非ニュートン流動を示し，剪断速度の増加に対して粘度が大 きく低下する shear-thinning（本願発明でいう「ずり減粘」である。）な る物性を示すことが当業者の技術常識である」との審決の認定判断に誤りは なく，これを踏まえ，相違点１が実質的な相違点ではないとした審決の判断 に誤りはない。 (2) 相違点２について 当業者の技術常識によれば，非ニュートン液体でずり減粘液体であれば， 高い剪断速度での測定により低い粘度を示した試料であっても，低い剪断速 度で測定した場合に有意に高い粘度を示すものと理解される。 そして， ｅｔ＝ｋｐｔｎ （ｅｔ ：ずり速度，ｐｔ ：ずり応力，ｋ：流動度に対応する定数，ｎ：パラ メータ。１ではない。） の関係が成立するような非ニュートン流体のずり速度ｅｔ は，例えば円錐・ 平板型粘度計で測定した場合， ｅｔ＝Ω／ψ （Ω：円錐と平板との間の回転角速度，ψ：円錐と平板との間の角度）であ るところ，粘性率，すなわち粘度ηは， η＝（３ψ／２πＲ３）・（Ｍ／Ω） （π：円周率，Ｒ：回転半径，Ｍ：回転能率，その他は上記に同じ。）なる 式で算出できる。 そして，測定装置における上記ψ，Ｒ，Ｍはそれぞれ一定であるから，上 記の式からみて，粘度ηは，その他の条件が同一である限りにおいて，「ψ ／Ω」，すなわち，ずり速度ｅｔの逆数に比例することが明らかであり，粘 度ηは，ずり速度に反比例することが当業者に自明である。 14 してみると，引用発明における「２０ｓ−１ 」なる剪断速度条件と本願発 明における「０．５ｓ−１ 」なる剪断速度条件とは，約４０倍という差異が あり，他の測定条件を変更しない場合，「２０ｓ−１ 」なる剪断速度条件に おいて例えば「０．５Ｐａ・ｓ〜３Ｐａ・ｓ」の低い粘度範囲の引用発明の ものであったとしても，「０．５ｓ−１ 」なる格段に低い剪断速度条件にお いては，「２０Ｐａ・ｓ〜１２０Ｐａ・ｓ」の範囲の高い粘度（測定値）を 有するものとなるであろうこと，すなわち，「０．５ｓ−１ の剪断速度及び ２０℃で測定される場合に少なくとも３Ｐａ・ｓ（３，０００ｃｐｓ）の剪 断粘度を有する」ものであろうことは，当業者に自明である。 したがって，引用発明について，「周囲条件と略同等の温度条件である２ ０℃で，「０．５ｓ−１ 」なる極めて低い剪断速度で測定される場合に「少 なくとも３Ｐａ・ｓ（３，０００ｃｐｓ）」なる剪断粘度を有するものと理 解するのが自然である。」とした審決の判断に誤りはないから，審決におけ る相違点２に係る認定の誤りは，審決の結論に何ら影響するものではない。 (3) 相違点３について 引用発明におけるシリコーンエマルションの粒子径の認定に誤りがないの は前記１(3)のとおりであるから，相違点３が実質的な相違点ではないとし た審決の判断にも誤りはない。 (4) 相違点４について 本願の明細書には，溶媒として水を１５重量％未満使用することに係る技 術的意義（作用機序，発明の効果との因果関係など）及び臨界的意義（１５ 重量％未満とする理由など）を認識することができる記載はない。 そして，引用発明は，「水を組成物の５重量％〜９０重量％含むもので あ」る「液体洗濯洗剤組成物」を「水溶性材料」に封入するものであるから， 当該封入を行った場合において，当該組成物の使用時以前の意図しない時点 で水溶性材料が溶解し封入破断することを防止するという極めて一般的な課 15 題を解決するため，組成物に含有される水の量を５〜９０重量％なる範囲内 で低量化する，すなわち，例えば５重量％〜１５重量％程度とすることは， 当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。 よって，相違点４について，当業者が適宜なし得ると判断した審決の判断 に誤りはない。 (5) 相違点５について 審決が，引用発明におけるシリコーンエマルションの粒子径につき「組成 物中で１μｍ〜５０μｍ未満の一次粒径を有するエマルションの形態であ る」と認定したことが妥当であるのは前記１(3)のとおりであるから，引用 発明のシリコーンエマルションの粒子径を１μｍ〜５μｍ未満と認定するこ とを前提とする原告の主張は根拠を欠く。 したがって，相違点５が実質的な相違点であるとはいえないとした審決の 判断に誤りはない。 第５ 当裁判所の判断 当裁判所は，審決には引用発明の認定の誤りがあり，この認定の誤りは審決 の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取消しを免れないと判断する。 その理由は次のとおりである。 １ 引用発明の認定について （以下，引用例（甲１１）の記載内容を引用する場合，同文献は英語で記載さ れた国際公開刊行物であるため，その日本語訳である特表２００５−５２４７ ６０号公報（甲１２。以下「甲１２文献」という。）の該当部分を示す。） (1) 原告は，審決が，引用発明について，@本組成物の溶媒を水に限定し， その配合量を５重量％〜９０重量％の数値範囲で認定したこと，A本組成物 の粘度について，「周囲条件で２０ｓ−１ のせん断速度で測定する場合，０． ０５Ｐａ・ｓ〜０．３Ｐａ・ｓである」と認定したこと，B布帛柔軟化シリ コーンの粒子径について，「組成物中で１μｍ〜５０μｍ未満の一次粒径を 16 有する」と認定したことは，いずれも誤りであると主張する。 (2) これらのうち，A本組成物の粘度については，被告も，正しくは「周囲 条件で２０ｓ−１ のせん断速度で測定する場合，０．５Ｐａ・ｓ〜３Ｐａ・ ｓである」と認定すべきであったことを認めるものの，審決が原告の指摘す るとおり認定したことは明らかな誤記であると主張する。 し か る に ， 審 決 は ， 引 用 例 に “ The composition typically has a viscosity of from 500cps to 3,000cps, when measured at a shear rate of 20s-1 at ambient conditions.”とある（１９頁３行目及び４行目）に もかかわらず，甲１２文献の該当部分（【００６６】）に，「本組成物の粘 度は，周囲条件で２０ｓ−１ のせん断速度で測定する場合，典型的には，０． ０５Ｐａ・ｓ（５００ｃｐｓ）〜０．３Ｐａ・ｓ（３，０００ｃｐｓ）であ る。」とあること（１Ｐａ・ｓが１０００ｃｐｓに相当することは技術常識 であるから，上記記述中の「０．０５Ｐａ・ｓ」は「０．５Ｐａ・ｓ」の， 「０．３Ｐａ・ｓ」は「３Ｐａ・ｓ」の，それぞれ誤記であると認められ る。）を踏まえ，引用発明における本組成物の粘度を前記第２の３(2)アの とおり認定した上，「引用発明の「液体洗濯洗剤組成物」は，上記のとおり， 「ずり減粘液体」であるから，剪断速度の増加に対して粘度が大きく低下す るもの，すなわち剪断速度の減少に対して粘度が大きく上昇するものである から，「周囲条件で２０ｓ−１ のせん断速度で測定する場合，０．０５Ｐａ ・ｓ〜０．３Ｐａ・ｓである」ものであれば，周囲条件と略同等の温度条件 である２０℃で，「０．５ｓ−１ 」なる極めて低い剪断速度で測定される場 合に「少なくとも３Ｐａ・ｓ（３，０００ｃｐｓ）」なる剪断粘度を有する ものと理解するのが自然である。」として，相違点２が実質的な相違点であ るとはいえないと結論付けたものである。 そうすると，審決は，本組成物がその摘示したとおりの数値範囲の粘度を 有するものと認定した上で，これを前提に，本願発明との相違点２があると 17 認定し，これが実質的な相違点ではないとの判断を行ったものであるから， 審決による本組成物の認定における粘度の数値範囲の記載（「０．０５Ｐａ ・ｓ〜０．３Ｐａ・ｓ」の部分）は単なる誤記であるということはできず， 審決は，上記の点において，引用発明の認定を誤ったといわざるを得ない。 (3) これに対し，@本組成物の溶媒及びBシリコーンの粒子径については， 以下のとおり，審決の認定に誤りがあるとは認められない。 ア 溶媒の認定について 引用例には，本組成物の溶媒について，「典型的には，水，及び／又は， 低分子量の一級若しくは二級アルコール類，好ましくはメタノール，エタ ノール，プロパノール，イソプロパノール，及びこれらの混合物などの他 の溶媒を含む。」，「本組成物は，典型的には，水及び／又は他の溶媒を 組成物の５重量％〜９０重量％含む。」（【００６４】）との記載がある こと，実施例１及び２において，溶媒としていずれも水（水分）が使用さ れている旨の記載があること（【００６９】，【００７０】）に照らすと， 本組成物の溶媒の代表例として水が用いられる旨を認定するとともに，そ の配合量を５重量％〜９０重量％と認定したことに誤りがあるとは認めら れない。 原告は，引用例に記載された溶媒の配合量の数値範囲は特段の技術的意 義を有するものではないから，これを引用発明の構成態様に含めて認定す るのは誤りであると主張するが，引用発明における技術要素は，引用例に その技術的意義が明記されている事項でなければならないというものでは ないから，原告の上記主張を採用することはできない。 イ 粒子径の認定について 本組成物中の布帛柔軟化シリコーンの粒子径について，引用例には， 「界面活性剤系によって，非常に小さいシリコーン粒子が布帛に沈着でき る。従って，布帛柔軟化シリコーンは，シリコーンの粒径が小さい，即ち， 18 ５μｍ未満，好ましくは１μｍ〜５μｍ未満，又は更には４μｍ未満のエ マルションの形態とすることができる。以前は，より大きいシリコーン一 次粒径を有するシリコーンエマルションを使用することでしか，十分なシ リコーン沈着を達成することができなかった。」（【００１９】）との記 載がある一方，【請求項６】には，「該布帛柔軟化シリコーンが，１μｍ 〜５０μｍ未満の一次粒径を有するエマルションの形態である，請求項１ 〜５のいずれか１項に記載の組成物。」とあり，さらに，明細書には「典 型的には，本組成物は，一般的には分散体の形態であり，通常，体積平均 粒径が１μｍ〜５，０００μｍ，好ましくは１μｍ〜５０μｍである。」 （【００６７】）との記載や，実施例２に係る表１に，用いられる布帛柔 軟化シリコーンとして，「平均粒径５μｍ〜１０μｍのポリジメチルシロ キサン」及び「平均粒径１μｍ〜４μｍのポリジメチルシロキサン」 （【００７０】）との記載がある。 上記のとおり，引用例には，本組成物中の布帛柔軟化シリコーンの粒径 を１μｍ〜５０μｍ未満とすることを発明特定事項とする発明が記載され ており，かかる数値範囲の粒径とすることが好ましい旨が明細書に明記さ れ，実施例においても，５μｍ〜１０μｍのシリコーンが用いられている ことに照らせば，シリコーンの粒径を１μｍ〜５０μｍ未満と認定した審 決に誤りがあるとは認められない。シリコーンの粒径を５μｍ未満と認定 すべきとの原告の主張を採用することはできない。 ２ 相違点２に対する判断について (1) 審決が，本組成物の粘度についての誤った認定を前提に本願発明との相 違点２を認定した上，これが実質的な相違点ではないと判断したのは前記１ (2)のとおりであり，本組成物の粘度についての正しい認定を前提に相違点 ２を認定し，これに対する判断を行っていない以上，上記認定の誤りは，審 決の結論に影響するといわざるを得ない。 19 (2) これに対し，被告は，本組成物の粘度についての正しい認定を前提とし ても，本組成物が非ニュートン液体でずり減粘液体であることは当業者に自 明であり，非ニュートン液体でずり減粘液体であれば，高い剪断速度での測 定により低い粘度を示した試料であっても，低い剪断速度で測定した場合に 高い粘度を示すと理解され，粘度とずり速度とは反比例の関係にあることか らすれば，引用発明が０．５ｓ−１ の剪断速度及び２０℃で測定される場合 に少なくとも３Ｐａ・ｓ（３，０００ｃｐｓ）の剪断粘度を有すると理解す るのが自然であるとした審決の判断には誤りはないから，引用発明の認定の 誤りは審決の結論に影響しないと主張する。そこで，かかる被告の主張につ いて検討する。 ア 技術常識に係る文献の記載内容 (ア) 「ＭＡＲＵＺＥＮ 高分子大辞典」（丸善株式会社。甲１４） 「…せん断速度（shear rate）がせん断応力に比例する液体を，ニュー トン液体…という。せん断応力とせん断速度の比が粘度であり，ニュー トン液体では一定である。一方，実用上重要な多くの液体は，粘度がせ ん断速度に依存し，非ニュートン液体とよばれている。非ニュートン液 体は，粘度とせん断速度の関係から数種に分類される。せん断速度の増 加に対して粘度が低下することを shear-thinning，…という。」（１ ２７４頁左欄下から４行目ないし同頁右欄６行目） ・ 「粘度は流動曲線の傾きで定義される（η＝ｄτ／ｄγ）。… 表１は代表的な流動モデルである。一つのモデルで広いせん断速度領 域の粘度を予測することはむずかしい…」 表１ 代表的な流動モデルの流動方程式 流動モデル 流動方程式 ニュートン流 τ = ηγ 20 ビンガム流 τ ? τ 0 = ηγ べき乗則 τ = k | γ |n 降伏値を有するべき乗則 τ ? τ 0 = k | γ |n カッソン流体 τ 1/ 2 ? τ 0 / 2 = η ∞/ 2γ 1/ 2 1 1 (η 0 ? η ∞ ) η = η∞ + ウィリアムソン流体 |γ | 1+ γm (η 0 ? η ∞ ) クロス流体 η = η∞ + 1 + αγ n （１２７４頁右欄１６行目ないし１２７５頁１行目） 「…分散系は，…液中に固体粒子が分散した懸濁液と，…液中に液体が 分散した乳濁液（エマルション）がある。 分散系の粘度は，分散質の分散状態に依存する。通常，せん断速度の 増加とともに，ニュートン流動から非ニュートン流動に変化する。粘度 低下は，低せん断速度下で形成される分散粒子の網目構造が，高せん断 速度下で破壊されるために起こる。分散系の粘度は，分散質と分散媒の 流体力学的相互作用，分散質相互の衝突，分散質間の引力などに依存す る。」（１２７５頁右欄４行目ないし１２行目） (イ) 「レオロジーとその応用」（共立出版株式会社。乙２） 「…ゾル状粘性体について，ずりの応力 ? の広い範囲にわたって流動 曲線を描くと，…すなわちずりの応力 ? のきわめて小さい範囲（非 Newton 流動の下限Ａ点以下）では粘性係数η０なる Newton 流動のよう にふるまい，また ? のきわめて大きな範囲（非 Newton 流動の上限Ｃ点 以上）では η０より小さい他の値η∞をもった Newton 流動のような挙動 をする。この現象は最初 Ostwald（1925）によって見つけられたので… Ostwald 曲線という…。せん断応力 ? の実験範囲が狭いと，しばしば 21 式(3･4)で表される型の非 Newton 粘性であると解釈されやすいから， Ostwald 曲線をたしかめるためには，せん断応力 ? の広い範囲にわた る実験が必要である。この Ostwald 曲線で示されるような粘性について は，多くの研究者によっていろいろの実験式が示されている。」（６３ 頁１５行目ないし最終行） (ウ) 「レオロジー」（みすず書房。甲１５，乙３） 「…ここでは一般にずり速度とずり応力の関係が非線型であるものを総 称して非ニュートン流動（non-Newtonian flow）と呼ぶことにしよう。 ・ ニュートン流動においてはずり応力 pt とずり速度 e t の間にニュート ンの仮設がなりたち，比例常数が粘性率ηを与える。 pt = ηet (4･4･1) ・ 非ニュートン流動においては pt と e t との間の関係は一つの関数とし て与えられる。 pt = g (et ) (4･4･2) または et = f ( pt ) (4･4･3) この関係はその物質のレオロジー方程式で，実験的に定めなければな らないものである…。 このような一般の流体に対しても，ニュートン液体の場合とおなじよ うに粘性を考えることができる。この場合には(4･4･1)で与えられる粘 ・ 性率は一定値をとらず，pt または e t によって変化する。これが非ニュ ートン流動の特徴であり，逆にこれによってその流動がニュートン流動 であるかどうかが判定できる。すなわち p t g (et ) pt η= = = (4･4･4) et et f ( pt ) ・ は一般にe t または pt の関数となる。 22 ・ …非ニュートン流動においてはその特性は pt と e t との対応関係によっ て与えられる。これを知るためにはニュートン流動の場合とおなじよう に各種の粘度計が用いられる。…非ニュートン流動においては，なるべ ・ ・ く広い範囲の pt （またはe t）に対して対応するe t （または pt ）を求め なければならない。」（３２４頁最終行ないし３２６頁４行目） 「実際に粘度計をもちいてずり応力とずり速度の対応を求めようとする とき，実測されるのはこれらの値そのものではない。…実測される量の 間の関係は応力とずり速度の関係（すなわちレオロジー方程式）をその 粘度計の型に応じて異なる境界条件をもちいて，積分しなければ求めら れない。このような積分計算はレオロジー方程式の形があらかじめ推測 される場合は（たとえばニュートン流動の場合，または非ニュートン流 動でも羃関数 et = kpt n (n≠1) (4･4･5) で与えられる場合など）比較的容易である。方程式の形が未知であると きには逆に実測量の間の関係を表すグラフを図式微分してレオロジー方 程式を求めなければならないことになる。」（３２６頁２０行目ないし ３２７頁２行目） 「非ニュートン流動のレオロジー方程式としては羃関数(4･4･5)がもっ とも簡単でしばしばもちいられるが，…これはいわば実験式であるから いろいろの難点がある。 ・ 測定された pt またはe t の範囲が極めて広い場合には，一組の k，n を もちいてすべての実測値を表わしうることはまずない。そこで測定デー タをいくつかの区域に分けてそれぞれ別の k，n を与えて表現すること もできるが，これは煩雑であるし物理的には意味がない。 つぎに粘性率の値は…より 23 h F 1 (2 S ) n?1 η= = (4･4･9) 2 S u k F n?1 で与えられるが，もしも(4･4･5)がこの物質のすべてのずり応力範囲 （０〜∞）におけるレオロジー方程式を与えるものならば，たとえば n ＞１とすれば F＝０でη＝∞，F＝∞でη＝０となる。粘度が∞または ０ということは実在の流体としてはありえないし，実際にもそのような ものはみいだされないので，これは矛盾である。このことはこのような 実験式というものは，本質的にすべての範囲に適合しうるものではない ことを意味している。 最後に…n＝１のニュートン流動では k は１／ηすなわち流動度に等 しい。ところが，n≠１のときには k の物理的次元は n の値によって変 る。ことに実験的に求めた n は一般に１．１とか１．３とかいうように きちんとした整数ではないから，k の物理的次元も妙な次元を示すこと になる。 ・ これらの欠点を考慮して pt と e t の関係をもっと一般的なものとする ためにいろいろの試みがなされている。」（３２８頁１９行目ないし３ ２９頁１２行目） 「（５） 円錐・平板型回転流動 円板とその中心に頂点をもつ共軸の 円錐との間に物質をおき，一方の板を他の板に対して回転する場合であ る…。 … 静止した平板と角ψをなす円錐を角速度Ωで回転するときの回転能率 を M とする…。 … 2πη? R 2πη?R3 M = ? ∫ 0 r 2 dr = 3? (2･3･137) 24 粘性率は 3?M η= (2･3･138) 2πR 3? で与えられる。」（１８８頁１行目ないし１８９頁２３行目） 「（ｂ） 円錐・平板型粘度計 均一流動を与える粘度計として最近 重要視されるようになったもので，ほとんど１８０°に近い頂角をもつ 円錐と円板とを同軸同頂点におき回転粘度計として用いるものである…。 円錐と平板との間の角をψとすれば…，ψがごく小さいときには（ψは 通常０．５°位にとる）両者の間にはさんだ液体中に働くずり速度とず り応力は近似的に一定とみなすことができる。したがってこの条件でこ れは均一流動とみなされる。 この場合にはずり速度は…より ? et = (4･4･10) ? ずり応力は(2･3･137)より 3M pt = (4･4･11) 2πR 3 である。ここにRは円板の半径，Ω，Mは回転の角速度および回転能率 である。 ・ このようにこの型の粘度計もe t，ptは場所によらず一定であるから， 前項（ａ）の帯型粘度計とまったくおなじ意味で非ニュートン流動の研 究に適している。 ・ ここに示したpt ，e tはそのまま粘性率変数P，Vに相当するものであ り，実測量（M，Ω）の間の関係もまったくおなじように求められる。 ニュートン液体に対しては 25 3? ?= M (4･4･12) 2πR3η 羃関数型の非ニュートン流動に対しては k? 3n ?= Mn (4･4･13) (2πR3 ) n したがってここでもlogΩとlogMのグラフの勾配よりnが求められる。 粘性率は 3? M 1 1 η= = (4･4･14) 2πR ? k ? 3 ? n ?1 n ?1 3 ? 3? M ? 2πR ? となる。」（３２９頁１３行目ないし３３０頁８行目） イ 本組成物の物性について 本組成物が，審決の指摘するとおり「水などを含有する水性分散媒に対 してシリコーンなどの非水性分散質が分散してなるＯ／Ｗ型の液体分散系 である」ことに技術的誤りはないと考えられるところ，前記ア(ア)及び (イ)の記載に照らせば，そのような分散系の流体は，剪断速度を増加させ ると，剪断速度の増加に対して粘度が変化しないニュートン流動の状態か ら，剪断速度の増加に対して粘度が低下する shear-thinning（本願発明 における「ずり減粘」。乙１参照。以下同じ。）という非ニュートン流動 の一種の状態に変化するが，分散系流体がニュートン流動の状態から shear-thinning という状態に変化する剪断速度は，その分散系流体の組 成や分散状態によって異なるというのが，当業者の技術常識であると認め られる。 そうすると，本組成物が非ニュートン流動を示すとしても，どの程度の 剪断速度でニュートン流動から非ニュートン流動に変化するかは，引用例 の記載及び技術常識に照らしてもこれを的確に認定することはできないか 26 ら，本組成物が２０ｓ−１ 以下の剪断速度において非ニュートン流動を示 すことを前提に，同組成物の０．５ｓ−１ の剪断速度における粘度を推定 することはできないというべきである。 ウ 粘度とずり速度の関係について また，被告は，「ｅｔ ＝ｋｐｔ ｎ 」（ｅｔ ：ずり速度，ｐｔ ：ずり応力， ｋ：流動度に対応する定数，ｎ：パラメータ。１ではない。）の関係が成 立するような非ニュートン液体でずり減粘液体の粘度ηは，円錐・平板型 粘度計で測定した場合，「η＝（３ψ／２πＲ３ ）・（Ｍ／Ω）」との式 により求められ，測定装置におけるψ（円錐と平板との間の角度），Ｒ （回転半径），Ｍ（回転能率）はそれぞれ一定であるから，粘度ηは，ず り速度ｅｔ（＝Ω／ψ）の逆数である「ψ／Ω」に比例する，すなわち， ずり速度ｅｔに反比例すると主張する。 しかるに，前記ア(ア)及び(ウ)の記載によれば，非ニュートン流体にお いては，ずり速度ｅｔとずり応力ｐｔの関係は，ずり速度ｅｔやずり応力ｐ ｔ の大きさに応じて変わるものであり，なるべく広い範囲のずり速度ｅｔ （又はずり応力ｐｔ）に対するずり応力ｐｔ（又はずり速度ｅｔ）を測定し て，ずり速度ｅｔ とずり応力ｐｔ の関係を示すレオロジー方程式を定める 必要があることが，当業者の技術常識であると認められる。そして，ｅｔ ＝ｋｐｔ ｎ の関係が成立するようないわゆる羃関数型は，非ニュートン流 体の一モデルにすぎず，引用例の記載及び技術常識に照らしても，引用発 明に係る本組成物について，少なくとも０．５ｓ−１ ないし２０ｓ−１ の剪 断速度の範囲で，上記式の関係が成立する羃関数型の挙動を示すものであ ると認めることはできない。 さらに，前記ア(ウ)の記載によれば，円錐・平板型粘度計では，ずり応 力ｐｔ＝３Ｍ／２πＲ３の関係にあるから，回転能率Ｍは，ずり応力ｐｔ， ひいてはずり速度ｅｔに応じて変化するのであって，測定条件に応じて変 27 化する値であるということができる。 そうすると，被告の上記主張は，本組成物が羃関数型の挙動を示すもの であること及び回転能率Ｍが測定装置において一定であることを前提とす る点で誤りであるから，本組成物の粘度が「周囲条件で２０ｓ−１ のせん 断速度で測定する場合，０．５Ｐａ・ｓ〜３Ｐａ・ｓである」からといっ て，０．５ｓ−１ の剪断速度で測定する場合に「少なくとも３Ｐａ・ｓ」 であるかどうかは，定かではない。 エ 以上によれば，本組成物の粘度が「周囲条件で２０ｓ−１ のせん断速度 で測定する場合，０．５Ｐａ・ｓ〜３Ｐａ・ｓである」との認定を前提に， ０．５ｓ−１ の剪断速度及び２０℃で測定される場合には少なくとも３Ｐ ａ・ｓ（３，０００ｃｐｓ）の剪断粘度を有すると理解することができる 技術的な根拠は見当たらないから，審決の判断に結論において誤りがない ということはできない。よって，この点に関する被告の主張は採用するこ とができない。 ３ 結論 以上の次第であり，引用発明の認定の誤りについての原告の主張は理由があ り，審決には取り消すべき違法がある。 よって，審決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第３部 裁判長裁判官 設 樂 z 一 28 裁判官 田 中 正 哉 裁判官 神 谷 厚 毅 29 |