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| 審判番号（事件番号） | データベース | 権利 |
|---|---|---|
| 平成24ネ10080特許権侵害行為差止等請求控訴事件 | 判例 | 特許 |
| 平成25ネ10012損害賠償請求控訴事件 | 判例 | 特許 |
| 平成24ネ10030特許権侵害差止等請求控訴事件 | 判例 | 特許 |
| 元本PDF |
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|---|
| 事件 |
平成
24年
(ネ)
10092号
特許権侵害差止等請求控訴事件
|
|---|---|
| 裁判所のデータが存在しません。 | |
| 裁判所 | 知的財産高等裁判所 |
| 判決言渡日 | 2013/04/11 |
| 権利種別 | 特許権 |
| 訴訟類型 | 民事訴訟 |
| 判例全文 | |
|---|---|
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判例全文
平成２５年４月１１日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官 平成２４年（ネ）第１００９２号 特許権侵害差止等請求控訴事件 原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第２４４７９号 口頭弁論終結日 平成２５年３月１４日 判 決 控 訴 人 兼 被 控 訴 人（以下「第１審原告」という。） フルタ電機株式会社 同訴訟代理人弁護士 小 南 明 也 被 控 訴 人 兼 控 訴 人（以下「第１審被告」という。） 株式会社親和製作所 同訴訟代理人弁護士 松 本 直 樹 同 弁理士 内 藤 俊 太 主 文 １ 第１審原告及び第１審被告の本件各控訴をいずれも 棄却する。 ２ 第１審原告の控訴に係る控訴費用は第１審原告の， 第１審被告の控訴に係る控訴費用は第１審被告の各 負担とする。 事実及び理由 第１ 控訴の趣旨 １ 第１審原告 (1) 原判決主文第３項を次のとおり変更する。 第１審被告は，第１審原告に対し，１億０５８０万２９９２円及びうち２０００ 万円に対する平成２２年６月８日から，うち８５８０万２９９２円に対する平成２ ３年１１月１６日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (2) 訴訟費用は，第１，２審とも，第１審被告の負担とする。 (3) 仮執行宣言 ２ 第１審被告 (1) 原判決中，第１審被告敗訴部分を取り消す。 上記部分に係る第１審原告の請求を棄却する。 (2) 訴訟費用は，第１，２審とも，第１審原告の負担とする。 第２ 事案の概要 本判決の略称は，以下に掲記するほか，原判決に従う。 １ 本件は，生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置に関する 特許第３９６６５２７号の特許権（本件特許権）を有する第１審原告において，第 １審被告が製造・販売等している原判決別紙物件目録１及び２記載の各装置（被告 装置）が本件発明の技術的範囲に属し，また，第１審被告が製造・販売等している 同目録３及び４記載の各回転板（本件回転板）並びに同目録５記載のプレート板 （本件プレート板）が被告装置の「生産にのみ用いる物」（特許法101条1号） に当たり（主位的主張），あるいはそれら自体が本件発明の技術的範囲に属する （予備的主張）と主張して，第１審被告に対し，本件特許権に基づき，被告装置並 びに本件回転板及び本件プレート板（以下，これらを総称して，「被告製品」とい う。）の製造・販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，不法行為による損害賠 償請求権に基づき，損害金３億９０００万円及びうち２０００万円に対する不法行 為の日の後（警告書送達日の翌日）である平成２２年６月８日から，うち３億７０ ００万円に対する不法行為の日の後（平成２３年１１月９日付け訴え変更申立書送 達日の翌日）である平成２３年１１月１６日から，各支払済みまで民法所定の年５ 分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。 原判決は，被告製品の製造・販売等の差止め及び廃棄並びに損害金１５８０万２ ９９２円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２２年６月８日から支払済 みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，第１審原 告の請求を認容した。 これに対し，第１審原告は，損害金１億０５８０万２９９２円及びうち２０００ 万円に対する平成２２年６月８日から，うち８５８０万２９９２円に対する平成２ ３年１１月１６日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金 の支払を求める限度で一部控訴し，第１審被告は，敗訴部分について全部控訴した。 ２ 争いのない事実等 争いのない事実等は，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるか ら，これを引用する。 ３ 争点 (1) 被告装置が本件発明の技術的範囲に属するか否か（争点(1)） ア 構成要件Ａ３の充足性 イ 構成要件Ｂの充足性 ウ 構成要件Ｂ’の充足性 (2) 本件回転板及び本件プレート板を製造・販売等する行為が本件特許権に対す る間接侵害（特許法101条1号）に当たるか否か（争点(2)） (3) 第１審被告の過失の有無（争点(3)） (4) 本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものか否か（争点(4)） (5) 第１審原告の損害額（争点(5)） (6) 消滅時効の成否（時効の中断の有無）（争点(6)） 第３ 当事者の主張 当事者双方の主張は，原判決１９頁７行目の「本件明細書」を「本件明細書等」 と，２６頁２６行目の「争点(4)」を「争点(5)」と，４１頁２１行目の「争点(5)」 を「争点(6)」と各改め，次のとおり当審における主張を付加するほか，原判決「事 実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。 〔当審における第１審被告の主張〕 １ 争点(1)（被告装置が本件発明の技術的範囲に属するか否か）について 次のとおり，被告装置は本件発明の技術的範囲に属するということはできない。 (1) 構成要件Ａ３の充足性について ア 共回りの意義について (ア) 原判決は，詰まりをもたらす原因に着目せず，詰まって無流出のときの生 海苔混合液（タンク中の混合液）の回転状態を本件発明における「共回り」である とするが，この状態は詰まったことから生じた結果にすぎない。タンク中の混合液 の回転自体は，正常な状態でも同様であるし，タンク中を漂って回転している生海 苔は詰まりには直接関係なく，詰まるのはクリアランスを構成する両側（回転板と 枠板）に接して留まった生海苔だけである。生海苔異物分離除去装置は，細い隙間 から生海苔を通過させ，通過できない異物を除去するものであるから，通過すべき 生海苔をスムーズに通過させることが重要である。本件発明は，通過すべき生海苔 をスムーズに通過させようとする際に生じる障害である「共回り」の現象を解決課 題とするものであるから，「共回り」とは，隙間のところで生じている現象を意味 するものであることは明らかである。原判決は，隙間にかかった生海苔が固定側に 同期して塞いでいても，なお混合液が共回りの状態にあると解するものであるが， この状態に対して本件回転板に本件プレート板を付けても，共回り状態を解消する ことはできない。構成要件Ａ３は，「共回りを防止する」，すなわち，回るのを止 めることを規定するが，原判決の「共回り」の解釈によると，ともかく流出が止ま っている状態を改善することが共回りの防止に該当することになるから，共回りの 防止とは，下方へ流出させるという不自然な意味に解することになる。 (イ) 原判決は，本件明細書等（【０００３】）について，混合液が回転板とと もに回り（回転し），クリアランスに吸い込まれない現象について，流出が止まっ た状態でタンク中を漂って回転している現象を指すと誤って解釈したが，クリアラ ンスに「喰込だ状態」か否かを問わず，回転板と共に回り，クリアランスに留まっ て通過しない状況を指していると解すべきである。そもそも，本件発明は，回転板 式の生海苔異物分離除去装置における「共回り」による生海苔の通過障害を解決課 題とするものであるが，本件明細書等には，当該課題に関する具体的解析等が記載 されているわけではなく，内容の乏しい本件明細書等に係る本件特許について，強 力な権利が付与されるべきではない。 (ウ) 攪拌の技術分野における「共回り」とは，流体が回転翼と同じ回転速度 （角速度）で回転（すなわち同期回転）する現象を意味する。被告装置では，攪拌 羽根ではなく単なる回転板を備えていることや，タンクの形が丸くなく，多角形で あることなどから，タンクの混合液は，回転板より遅く回転しており，また，ある 程度の上下方向の流れによる攪拌も生じているから，攪拌の技術分野における固体 的回転部，すなわち共回りは生じていない。クリアランスからの流出の有無にかか わらず，回転とともに上下方向の流れもある程度存在して攪拌が生じている以上， 原判決の共回りの解釈のように，「クリアランスからの下方向の流出が止まった状 態における回転」が生じることは，実際にはあり得ない。現実に観察される現象の 中で「共回り」と呼べるのは，回転板と同じ回転速度で回転する生海苔であるが， そのような生海苔は回転板に設けたプレート板では除去できないから，本件プレー ト板は「共回り」を防止するものではない。 (エ) 生海苔は，クリアランスに達する前にはタンク中の混合液の中で漂ってい るので，混合液の回転速度と同じ速さで回転すると同時に，上下方向にも動いてい る。この際の回転は，回転板よりはずっと遅いので，クリアランスの所に達した瞬 間には，生海苔は回転板側とも固定側（枠板部）とも相対速度のある状態である。 問題なく通過する生海苔は，回転板側と固定側との間で展開されてすぐに通過する が，展開されずに引っ掛かってしまった生海苔は，この状態でそれぞれとの間で摩 擦力が生じるところ，少しでも摩擦力の大きい方に速度が近づいていき，一瞬のう ちにどちらか一方と同じ速度に達して同期状態となる。このうち，回転板に同期し た状態が共回りである。構成要件Ａ３の「この回転板の回転とともに回る生海苔の 共回りを防止する防止手段」とは，このような状態を防止する手段を意味する。 イ 本件プレート板について 前記アのとおり，本件プレート板は「共回り」を防止するものではないから，構 成要件Ａ３を充足するということはできない。 (2) 構成要件Ｂの充足性について ア 円周面について 本件プレート板は，被告装置の回転板の上面（厳密にはそこに取り付けられた環 状板の上面）である平面に取り付けられている。円周面とは，一般的に円柱の側面 の形状の面を意味し，平面は含まれないから，本件プレート板は円周面に設けられ ているとはいえない。本件明細書等には，回転板の平面部分を円周面とするかのよ うな記載があるが，円周面の一般的な意味からすると，誤記と解される。 イ 本件プレート板について 本件プレート板は，１つの小さな部品であるから，爪部と基部とに分けた上で， 爪部を基部に接合しているなどとする原判決は誤りである。 また，本件プレート板と本件回転板とは別の部品であり，本件プレート板の一部 である基部を想定し，それが本件回転板の一部となっているものでもない。 ２ 争点(2)（本件回転板及び本件プレート板を製造・販売等する行為が本件特許 権に対する間接侵害（特許法101条1号）に当たるか否か）について 次のとおり，本件回転板及び本件プレート板を製造・販売等する行為は本件特許 権に対する間接侵害（特許法101条1号）に該当するということはできない。 (1) 本件回転板について ア 本件回転板が被告装置のために必須であるからといって，必ずしも本件発明 を実施しないで使うことが使用形態として認められないというわけではない。本件 出願日前においては，本件プレート板を付さない状態で被告装置が販売され，広く 使われていたのであって，本件プレート板を使用しない形態が被告装置の経済的， 商業的又は実用的な使用形態と認めることはできないとした原判決の認定は，事実 を無視したものである。 イ 特許法101条1号は，他の用途がないことを要件とするものであって， 「全く使用しないという使用形態」が要件となるわけではない。 被告装置のユーザーの多くは，ハタキと言われる硬い生海苔（又は根を一緒に採 取した生海苔）が採取される限られた時期にだけ本件プレート板を付けて使用する ものであって，それ以外の時期には本件プレート板を付けてはいないし，全く使用 しないユーザーも存在する。被告装置は，出荷の際，回転板にプレート板を取り付 けるためのビス穴があり，本件プレート板も同時に納品されているが，本件プレー ト板は取り付けられておらず，本件プレート板を使用するか否かは，ユーザーの選 択に委ねられているものである。 (2) 防止手段と防止装置について 原判決は，装置は手段を含むとするが，本件発明は「生海苔異物分離除去装置に おける生海苔の共回り防止装置」であって，手段を含むとはされていない。本件発 明は，防止手段が突起物であることと，そのような構成の「生海苔異物分離除去装 置における生海苔の共回り防止装置」が規定されているにすぎず，「回転板」や 「選別ケーシング」が「防止装置」の一部となるものではない。仮に，本件プレー ト板が本件発明の技術的範囲に属するとしても，本件回転板や被告装置も本件発明 の技術的範囲に属するということはできない。 ３ 争点(3)（第１審被告の過失の有無）について 第１審被告は，第１審原告の主張を前提とした上で，第１審被告の無過失につい て主張したものであるにもかかわらず，原判決はこれを無視し，訂正の内容は重要 なものではなく，過失の推定が覆されないとしたものであって，弁論主義に違反す るというほかない。 ４ 争点(4)（本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものか否か）につ いて 次のとおり，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであって， 本件特許に基づく権利行使は許されない。 (1) 時機に後れた攻撃防御方法であることについて ア 続審制を採用する控訴審において，新たな主張が包括的に禁止されるもので はない。本件では，原審において，審理計画に従って侵害論に係る議論を一旦終了 させるという訴訟経過を経ているが，控訴審において事案を検討するに当たり，無 効の抗弁について検討しないのはむしろ正義に反するものである。 イ 本件において，原判決が「共回り」について誤って解釈したことから，特に 無効の抗弁を提出することが必要となったものであり，また，原判決の解釈は，技 術的に意義のないものであるから，このような解釈を前提とするならば，本件発明 は必然的に無効にされるべきものである。 ウ 控訴審において，無効の抗弁を提出できないのであれば，特許権侵害を主張 された事案では，何の合理性がなくても無効の抗弁を主張しておく必要性が存在す ることになりかねず，訴訟経済に反し，不合理であるというほかない。 エ したがって，第１審被告の無効の抗弁の提出は，時機に後れた攻撃防御方法 の提出であるということはできない。 (2) 特許法36条違反について ア 明確性の要件違反及びサポート要件違反について (ア) 円周面について 「円周面」とは，その字義によると，「物の外郭を成し，中心から等距離であっ て，角だっていないひろがり部分」を意味するものというべきである。 第１審原告は，本件プレート板を付ける本件回転板上面の環状板の上面も「円周 面」に該当すると主張するものの，「円周面」との用語が何を意味するのかについ て合理的な説明をせず，第１審原告の説明は矛盾するものというほかなく，そのよ うな事実からすれば，「円周面」については明確性を欠くものというべきである。 (イ) 共回りについて 本件発明は，「回転板及び／又は選別ケーシングの円周面」とするものであり， あたかも突起物を回転板だけに設けることも含むようにも解されるが，「共回り」 を防止するとの要件も併せて検討すると，突起物を回転板に設置したところで，突 起物は回転板とともに回り，同じく回転板とともに回る生海苔の共回りを防止する ことはできないから，本件明細書等の記載を考慮しても，請求項の記載に基づいて 「生海苔の共回りを防止する防止手段」を明確に把握することはできない。共回り について，無流出時のタンク中の回転と解したり，クリアランスにかかった海苔の 僅かな動きであると解すると，本件明細書等の開示内容に合致しないから，サポー ト要件に違反するものである。 イ 実施可能要件違反について 本件発明は，「この回転板の回転とともに回る生海苔の共回りを防止する防止手 段」と定めるところ，防止手段を「生海苔の共回りを防止する」との限定は，請求 項が達成すべき結果による物の特定であって，防止手段である突起物を具体的にど の円周面に設ければ共回りを防止できるかについては，本件出願日当時の当業者の 技術常識を参酌しても自明ということはできない。しかも，防止手段としての突起 物を回転板のいずれの円周面に設置したところで，生海苔の共回りを防止できるは ずがない。したがって，実施可能要件にも違反するものである。 (3) 乙３８文献に記載された発明に基づく容易想到性について ア 乙３８文献に記載された発明について (ア) 乙３８文献（実願平１−５２５６４号（実開平２−１４２６３１号）のマ イクロフィルム）は，湿式微粒分散・粉砕装置に関する文献であるところ，本件発 明は生海苔異物分離除去装置から生海苔の共回り防止装置を抽出した発明であり， 乙３８文献に記載された発明は湿式微粒分散・粉砕装置からメディア分離機構を抽 出した発明であるから，各発明を対比する前提に何ら問題はない。 乙３８文献には，「固定スリット片と，固定スリット片内において微小間隙をも って回転する回転スリット板と，ベッセルと，スリット機構の前に取り付けて回転 スリット板と同じ回転方向に回転する分離羽根と，液出口と，を有するメディア分 離機構であって，回転スリット板のベッセル内部分に分離羽根が同軸に突設されて おり，ベッセルにスラリーが供給され，ベッセル内にメディアを内蔵し，固定スリ ット片と回転スリット板との間のセパレーション用のスリットで分離対象物たるメ ディアが分離され，乙３８文献の第１図，第２図の固定スリット片と液出口とを含 む領域にメディアが分離されたスラリーが貯蔵され，スリット機構前に設けられた 分離羽根によりメディアの固着化を防止することができる発明」（以下「乙３８発 明」という。）が記載されている。 (イ) 乙３８発明における固定スリット片と液出口とを含む領域が本件発明の構 成要件Ａ１における「排出口を有する選別ケーシング」に，回転スリット板が構成 要件Ａ２の「回転板」にそれぞれ相当する。また，乙３８発明のベッセルは，構成 要件Ａ５の「生海苔混合液槽」のうち，「生海苔混合」を除く「液槽」に相当する。 さらに，乙３８発明の分離羽根は，構成要件Ｂ１を充足し，構成要件Ｂ２のうち， 突起物を選別ケーシング側に固定するのではなく回転板と共に回るような構成とし たことに対応する。 (ウ) 本件発明３と乙３８発明との相違点は，次のとおりである。 ａ 相違点１：本件発明３は，生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り 防止装置を対象とする発明であり，分離対象物が異物であり，液が生海苔混合液で あり，液槽は生海苔・海水混合液が供給される生海苔混合液槽であるのに対して， 乙３８発明は，メディア分離機構を対象とする発明であり，分離対象物がメディア であり，液がスラリーであり，液槽はスラリーが供給されメディアを内蔵するベッ セルである点 ｂ 相違点２：構成要件Ａ３の「防止手段」が生海苔の共回りを防止するのに対 して，乙３８発明の分離羽根はメディアの固着化を防止する点 ｃ 相違点３：本件発明３では「突起物」を「回転板の円周面」に設けるのに対 して，乙３８発明ではそのような規定がされていない点 ｄ 相違点４：乙３８発明は，構成要件Ａ４の「異物排出口」を有していない点 イ 相違点に係る判断について (ア) 相違点１について 当業者は，乙３８発明のメディア分離機構及び乙３９文献（特開平８−１４０６ ３７号公報）に記載された発明に基づいて，分離対象物をメディアから異物に変更 し，ベッセルを生海苔混合液槽として適用することにより，相違点１の構成を容易 に想到し得たものというべきである。 なお，乙４０文献（特開平６−１２１６６０号公報）によれば，生海苔異物分離 除去装置において，生海苔混合液が通過するスリットが異物や生海苔で詰まりやす いことは当業者に周知の事実であり，その詰まりを除去するためにスリットに接す るように清掃装置を設置することも当然に実施されていたことにすぎないというこ とができる。 (イ) 相違点２について 本件発明３における「生海苔の共回り」とは，本来，クリアランスに接した生海 苔が回転板と同期回転することを意味するものであるが，極めて僅かな動きを共回 りとする第１審原告の主張を前提とすると，相違点２は実質的なものということは できない。乙３８文献には，スリット機構前に設けられた分離羽根によりメディア の固着化を防止可能であることが記載されているのであるから，生海苔異物分離除 去装置における生海苔の詰まり除去を課題とする当業者にとって，乙３８発明のメ ディア分離機構を生海苔異物分離除去装置に適用する動機付けが認められる。 また，当業者は，乙３８発明のメディア分離機構を生海苔異物分離除去装置に適 用する際，生海苔の共回りを防止することを目的として，本件発明３のいずれかの 場所，例えばクリアランスの前（乙３８発明のスリット機構前）に分離羽根に相当 する「防止手段」を設けることを容易に想到するものというべきであるから，相違 点２も，当業者が容易に想到し得たものというべきである。 (ウ) 相違点３について 乙３８発明のメディア分離機構を生海苔異物分離除去装置に適用する際，生海苔 異物分離除去装置のクリアランス前に，乙３８発明の分離羽根に相当する突起物で あって，回転板と同じ回転速度で回転するものを，回転板の一部であってクリアラ ンス前に近い位置に設けようとすることは当業者が当然に行う設計的行為であるか ら，相違点３も，当業者が容易に想到し得たものというべきである。 (エ) 相違点４について 当業者は，乙３８発明のメディア分離機構を生海苔異物分離除去装置に適用する 際，乙３９文献に記載された発明を参酌し，構成要件Ａ４のような異物排出口を設 けることに何ら困難性は存しないし，食品となる生海苔を取り扱う装置において洗 浄の必要性は大きく，その際の洗浄水の出口ともなる異物排出口を用意することは 当然であるから，相違点４も，当業者が容易に想到し得たものというべきである。 ウ 以上によれば，本件発明３は，乙３８発明及び乙３９文献に記載された発明 に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。本件 発明４についても，同様である。 (4) 本件発明と乙３文献に記載された発明との同一性について 乙３文献（特開平１１−２８５３６５号公報）には，海苔原草の異物除去装置に 関する発明が開示されているところ，同発明は，クリアランスに原草が詰まりやす いという本件発明と同様の課題があることを前提として，フィルタプレートの外周 面にワイパやブラシを設けることによってクリアランスの詰まりを防止する構成を 有するのみならず，本件発明３の構成要件Ａ１ないし３，５及びＢと同様の構成を 有し，本件発明３とは，構成要件Ａ４の異物排出口について記載されていない点に おいて相違する。 しかしながら，生海苔異物分離除去装置の技術分野において，異物排出口を設け ることは周知・慣用技術である。また，乙３文献に記載された発明において，原草 タンクに異物排出口を設けるか否かは，課題解決のための具体化手段における微差 にすぎない。 したがって，本件発明３と乙３文献に記載された発明とは，実質同一である。本 件発明４についても，同様である。 ５ 争点(5)（第１審原告の損害額）について (1) 損害額算定の対象について 原判決は，被告装置自体が本件特許の侵害品であることについて理由を述べるこ となく被告装置自体を損害額の計算対象としており，明らかに誤りである。 本件プレート板は，生海苔の状態等によってはそれなりに役に立つ場面があり， 単なる小さな金属板を用意する僅かなコストを上回るメリットが存在することから 用意されているものではあるが，主に役に立つのはいわゆるハタキの時期であって， 装置自体の意義に比べると，その経済的価値はかなり限定されるものにすぎない。 (2) 第１審被告の利益について ア 第１審被告による被告装置の製造及び販売は，強いブランド力を有する渡邊 機開工業と競合するため，十分な競争力のある価格設定が必要なだけでなく，配送 の体制やメンテナンスについても手間やコストをかけたサービスを提供する必要が あり，十分な利益を得られていない。仮に，被告装置の販売分が渡邊機開工業のシ ェアにかかわらず第１審原告の売上げとなったとしても，当然に変動費の負担が必 要となるから，特許法102条2項の利益について，変動費を控除することは当然 である。 イ メンテナンスについて 第１審原告は，第１審被告がメンテナンス作業により利益を得る目的で被告装置 自体は廉価販売している旨の主張をするが，独自にメンテナンスサービスを提供す る販売店もあり，第１審被告が作成した各年のメンテナンス価格表に基づいて料金 を徴収しても，必ずしも利益を得られるものではない。メンテナンス作業は，個別 の手間がかかるために利益を上げるのが難しいところ，特に第１審被告は，全国に 営業所を有するものではなく，ユーザーが全国に散在しているため，旅費や時間の 負担が大きいから，メンテナンス作業の利益を前提に販売価格を設定できるような 状況にはない。 (3) 変動費について ア 原判決は，交際接待費，会議費及び販売促進費の各販売管理費並びに手形割 引料について，変動費には該当しないとする。しかし，歳暮や中元は売上げのない ところには出さないし，食事代も，納品や立ち上げ試運転等で顧客と会う機会が増 加するのに応じて必要となる。協賛金も，売上げのあるお得意様に対する感謝の印 として用いており，売上げが増えれば当然に増加するものである。 また，手形割引料は営業外費用ではあるが，売上げを手形で受け取ることから直 接に必要となるものである。被告装置は，在庫を保有し，サイトの長い手形で販売 しなければならないことが多いため，売る台数が増えれば手形割引料も長短借入金 利息も増えてしまう状況にある。 イ 運搬費の一部は，数量に厳密には即していないが，現に支出されている。 (4) 第１審原告のシェアについて 本件における損害算定期間よりも古い年度ではあるが，第１審被告が生海苔異物 分離除去装置に係る特許権に基づいて第１審原告を被告として提起した特許権侵害 訴訟の判決（乙４３。以下「乙４３判決」という。）によれば，第１審原告は，平 成１０年度から同１２年度の各年度に合計５３４台の同種製品を販売したと認定さ れているところ，第１審被告が上記特許権に基づいて渡邊機開工業を被告として提 起した特許権侵害訴訟の判決（乙５５。以下「乙５５判決」という。）によれば， 渡邊機開工業は同一の年度に合計１７６１台の同種製品を販売したと認定されてい る。 後の年度における第１審原告の売上げは，第１審被告による特許権の権利行使の 影響もあり，さらに減少しているものである。いずれにせよ，渡邊機開工業の販売 台数は第１審原告の３倍以上はあるから，仮に第１審被告が被告装置を販売しなか った場合には，そのうちの４分の３は渡邊機開工業の売上げになったであろうこと が推測され，第１審原告の損害は４分の１に限られるというべきである。 (5) 弁護士費用相当損害金について 弁護士強制制度が採用されていない以上，弁護士費用は各自が負担するのが原則 であり，諸般の事情を斟酌して相当と認められる額の範囲内のものに限り，弁護士 費用相当損害金として認められるにすぎない。 〔当審における第１審原告の主張〕 １ 争点(1)（被告装置が本件発明の技術的範囲に属するか否か）について 次のとおり，被告装置は本件発明の技術的範囲に属するものである。 (1) 構成要件Ａ３の充足性について ア 原判決は，同期回転についても共回りに含まれるとした上で，本件明細書等 の記載や語義から，同期回転に限定解釈することはできないとするものである。第 １審被告は，本件明細書等に基づく理由を示さないまま，同期回転に限定解釈すべ きであると主張しているにすぎないところ，本件明細書等には，そもそも「同期」 などと記載すらされていないものである。 イ 本件発明は，生海苔異物分離除去装置に係る発明であり，攪拌装置とは異な るから，攪拌分野における語義を前提とする第１審被告の主張は失当である。 ウ 生海苔が回転板に同期した状態が生じること自体は否定しないが，一般的に は，その部分も含めた周方向に回転する部分全体を「共回り」と称していることは 明らかである。 (2) 構成要件Ｂの充足性について ア 円周面について 本件明細書等（【００２６】【図４】〜【図６】）によれば，本件発明の「円周 面」とは，「クリアランスＳ」を形成するために向かい合った面だけではなく，広 く円周を形成する部分にある面という一般的意義を有するものというべきである。 イ 本件プレート板について 原判決は，「円周面」の一般的意義について触れていないが，少なくとも，被告 装置の構成が「円周面」に本件プレート板を設ける構成であるとするものである。 また，被告装置は，本件回転板の上面端部に本件プレート板が取り付けられ，クリ アランスを越えて爪部を設けるようにして突設固定されているから，この構成が 「回転板の円周面に設ける構成」であることは当然である。 ２ 争点(4)（本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものか否か）につ いて 次のとおり，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであるとい うことはできない。 (1) 時機に後れた攻撃防御方法であることについて ア 本件は，平成２２年６月３０日に訴え提起されたものであるところ，平成２ ３年１０月１９日の原審第８回弁論準備手続期日において，被告装置が本件発明３ の技術的範囲に属するとの原審裁判所の心証が開示され，いわゆる損害論の審理が 行われることになった。第１審被告が本件特許について無効審判請求をしたのは平 成２４年４月２７日であり，原審において無効審判請求に関する書類を書証として 提出したのは損害論の審理が終わりに近づいた段階であった。第１審被告は，無効 審判請求と同旨の無効の抗弁を主張しようとしたが，原審裁判所は時機に後れた攻 撃防御方法であるとして許可しなかった。原審において時機に後れたものとして却 下された主張が，控訴審において自由に提出できるのであれば，民訴法157条 （特許法104条の3第2項）の規定は無意味なものとなる。 イ 第１審被告は，当初は非侵害が当然に認められるものと考えて無効の抗弁を 主張しなかったとするのであるから，自ら本件に対する見通しを誤り，主張内容や 提出の時機に関する見込み違いを認めたものであって，信義に従って誠実に訴訟追 行をしたとは到底いえるものではない。 ウ 第１審被告の無効の抗弁のうち，特許法36条違反に係る無効理由について は，特許権侵害訴訟を提起された者として本件明細書等を速やかに検討することに より，早期に主張することが可能であったはずである。 また，第１審被告が無効理由として引用する公知文献のうち，乙３８文献を主引 用例とする無効理由に関しては，第１審被告は，乙３８文献について損害論の初期 段階で指摘しながら無効の抗弁として主張しないことを明示していたものであり， 副引用例である乙３９文献及び乙４０文献は，いずれも侵害論の主張において引用 されていたものである。 さらに，乙３文献に基づく無効理由に関しては，第１審被告は，乙３文献につい て本件の初期段階（答弁書提出段階）で指摘しながら，無効の抗弁として主張しな いことを明示していたものである。 したがって，第１審被告が，侵害論の審理が終了し，侵害との心証が開示されて から半年以上も経過した段階でようやく本件特許について無効審判請求をし，控訴 審に至って初めて無効の抗弁について主張したものである以上，この主張は，訴訟 完結を遅延させることのみを目的とした故意又は重大な過失による時機に後れた攻 撃防御方法の提出というほかなく，却下されるべきである。 (2) 特許法36条違反について ア 円周面について 「円周面」とは，円周が存在した場合にその近傍にある面であり，「円周を形成 する部分にある面」という程度の意味であって，回転板の側面部分のみならず，回 転板の上面部分も含まれるから，いわゆる明確性の要件を欠くものとはいえない。 イ 共回りについて 第１審被告は，「共回り」につき，本件明細書等の記載に基づかない独自の解釈 を前提として，いわゆるサポート要件及び実施可能要件を充足しないと主張するが， 「共回り」の意義については原判決が認定するとおりであって，本件明細書等に接 した当業者は，自らが実施しようとする回転板や選別ケーシングの具体的形状に応 じて，適宜，「共回り防止手段」たる「突起物」を円周面として想定される任意の 位置に設置し，その効果を検証することが可能であるから，サポート要件及び実施 可能要件を充足することは明らかである。 (3) 乙３８文献に記載された発明に基づく容易想到性について ア 第１審被告は，乙３８文献に記載された発明について，乙３８文献の技術分 野，課題，構成，作用効果等を全く無視し，記載の一部だけを抜き出して都合の良 いように誤った引用をしており，第１審被告の上記認定は失当である。 イ 乙３８文献に記載された発明は，湿式微粒分散・粉砕装置（ビーズミル）に 関する発明であって，（横型）ベッセルにおいて，処理対象となるスラリーと極め て硬度の高いジルコニア等のビーズ（メディア）を混ぜ，剪断力を発揮させてスラ リーを粉砕・分散させるものである。 他方，本件発明は，生海苔異物除去装置に関する発明であって，生海苔混合液槽 に生海苔混合液以外の物（メディア）を入れて，生海苔混合液を粉砕させようとす るものではないから，乙３８文献に記載された発明とは対比の前提を全く欠くもの である。 また，乙３８文献に記載された発明の回転スリット板と分離羽根は，本件発明の 高速回転する回転板と突起・板体の突起物を回転板に設ける構成にそれぞれ相当す るものではない。 本件発明と乙３８文献に記載された発明との一致点に係る第１審被告の主張が誤 りである以上，両発明の相違点は第１審被告が主張する相違点に限られるものでは ない。 ウ 本件発明と乙３８文献に記載された発明との一致点及び相違点に係る第１審 被告の主張が誤りである以上，相違点の判断に係る主張も，同様に誤りである。 エ 以上によれば，本件発明は，乙３８文献に記載された発明及び乙３９文献に 記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものというこ とはできない。 (4) 本件発明と乙３文献に記載された発明との同一性について ア 第１審被告は，乙３文献について恣意的に一部を抜き出して都合の良いよう な発明が記載されている旨主張するものであるが，本件発明と乙３文献に記載され た発明との同一性を主張する以上，乙３文献全体の記載（技術分野，課題，構成， 作用，効果等）からどのような発明が記載されているかを特定した上で，本件発明 と対比する必要があるところ，第１審被告は乙３文献に記載された発明を具体的に 特定していないから，第１審被告の主張は失当であるというほかない。 イ 乙３文献に記載された発明は，海苔原草の異物除去装置に関する発明ではあ るが，本件発明とは異なり，高速回転させた回転板とクリアランスを利用するもの ではなく，本件発明の課題を全く意識していない。 また，乙３文献に記載された発明のクリアランスは，生海苔混合液を積極的に通 過させて異物と生海苔を分離させようとするものではなく，クリアランスの形状自 体が本件発明とは異なるものである。 しかも，乙３文献に記載された発明において，生海苔混合液に何らかの流動化エ ネルギーが働くことは否定しないが，タンクの底部に設けた回転板の回転によって 生海苔混合液に渦を発生させ，遠心力を働かせて異物をタンク隅部（周囲）に移動 させて生海苔と分離させようとする技術思想は全く開示されていない。 ウ したがって，乙３文献に記載された発明は，本件発明と同じ生海苔異物分離 除去装置に関する発明ではあっても，生海苔を回転板と選別ケーシングとで形成さ れるクリアランスを通過させようとした場合に生ずる技術的課題やその課題解決の 手段として，「共回り防止装置」が開示されているとは到底いうことができない。 本件発明と乙３文献に記載された発明とが全く異なる技術思想を前提とする以上， 一致点としては，乙３文献に記載された発明の原草タンクが本件発明の生海苔混合 液槽に相当する程度にすぎず，両発明の相違点は第１審被告が指摘する相違点のほ か，多数存在するものである。 エ 以上からすると，本件発明は，乙３文献に記載された発明と同一の発明であ るということはできない。 ３ 争点(5)（第１審原告の損害額）について (1) 被告装置に関する変動費の控除について ア メンテナンスについて (ア) 原判決は，第１審被告がメンテナンスにより被告装置に係る変動費額を上 回る売上げを得ているにもかかわらず，特許法102条2項の「利益」から変動費 を控除した。しかし，被告製品は，一般人が店舗で入手するような製品ではなく， 生海苔生産業者のみが購入する特殊な製品であって，一旦被告装置の納品を受けた ユーザーは，第１審被告や販売店に対してしかメンテナンス作業を依頼しないから， 第１審被告は，被告装置の販売に対して，少なくとも数年以上のメンテナンス作業 による売上高を考慮して販売価格を設定することが可能である。第１審被告は，各 年のメンテナンス価格表を作成して顧客に配布しているのみならず，粗利すら計上 できないと主張する製品（ＣＷ−６３等）を新製品として販売しているが，これは， 後のメンテナンス作業による利益回収を見越しているからにほかならない。第１審 被告の点検整備料は１台当たり約６万円ないし１０万円超であるから，サービスの 対価ではなく，実質的には装置代金の後払いと評価すべきである。 (イ) 原判決は，通常のメンテナンスを行うこと自体は特許発明の「実施」には 該当しないとする。しかし，物（装置）の発明である本件発明の実施には，その技 術的範囲に属する被告装置の「使用」が含まれるから，被告装置のユーザーによる 装置の使用は本件発明の実施に該当する。第１審被告は，メンテナンス作業を積極 的に受注しており，被告装置の使用という特許権侵害行為に積極的に加功するもの である。第１審原告は，メンテナンス作業による利益について特許法102条2項 の利益であると主張するものではないが，販売後のメンテナンス作業という第１審 被告の特許権侵害行為によって販売後も利益を得ることができる以上，被告装置の 販売段階の利益については，販売額から原価相当額を控除した粗利相当額と考えれ ば十分である。 イ 控除額について 仮に，利益から変動費を控除すべきであるとしても，販売価格の８．４％相当額 を控除した原判決は，実態に反している。 (ア) 広告宣伝費・賃借料（レンタカー費用と倉庫費用）・旅費・通信費（携帯 電話代）・時間外人件費について 原判決が認定した旅費は，交通費用と日当であり，時間外人件費は，休日出勤と 残業手当であり，賃借料（レンタカー費用と倉庫費用）は，そのほとんどがレンタ カー代であり，通信費（携帯電話代）は，携帯電話代であって，広告宣伝費以外は 全て第１審被告の従業員の人件費又はその移動費用，連絡費用にすぎない。 第１審原告は，日本の主要な海苔生産地域に営業所や関連会社を設け，販売活動 に多大な経費を要しているが，第１審被告の営業所は１箇所（佐賀県）のみで，実 際の営業活動やユーザーへの販売は，日本各地の海苔生産地を拠点とする販売店 （代理店）が行い，第１審被告は，各販売店からの注文に基づいて被告装置を供給 するという販売形態を採用している。被告装置は，販売開始から１０年以上経過し た現在においても，基本構造自体はほとんど変わっていないから，特に新規の製品 説明や営業活動は不要で，実際，第１審被告の従業員が営業，販売活動のために各 地のユーザーを頻繁に訪問しているわけではない。第１審被告は，旅費や時間の負 担が大きいなどと主張するが，第１審被告は出張料を実費請求することなどによっ てユーザーに負担させており，第１審被告が負担しているわけではない。広告宣伝 費はともかくとして，第１審被告の従業員の人件費，移動費，連絡費等のほとんど の部分は，「異物除去機関係の製品売上」に関するものではなく，それ以外の売上 高，特に，技術者が実際に行うサービスであるメンテナンス（整備）に関するもの にすぎないから，被告装置の販売に関する変動費として控除対象とすべきではない。 (イ) 運搬費について 原判決は，運搬費を製品運送費とそれ以外とに区別し，それぞれ各年度における 「異物除去機関係の製品売上高」「異物除去機関係の部品・整備売上高」「異物除 去機関係以外の製品・部品・整備売上高」の各比率を乗じてその金額を算定してい る。しかし，被告装置の販売やメンテナンス売上げの実態からすると，売上高を基 準として按分することに合理性は全く存在しない。 しかも，第１審被告は，被告装置の運搬に運送会社２社を用いている旨主張して いるから，それ以外の製品運送費（社有車の燃料費，小物運送費，ＪＲ東日本レン タカー）は不要である。原判決によると，第１審被告の５５期ないし５９期の売上 台数及び運送費は，それぞれ５１台（２５７万０２６７円），３８台（３６９万６ ４２２円），３７台（１９５万２８８０円），７０台（４４３万５７１２円），２ ７台（４７２万００８０円）であり，各年度の１台平均の運搬費は，約５万円，約 ９万７０００円，約５万３０００円，約６万３０００円，約１７万５０００円とな るから，明らかに実態からかけ離れた数値である。第１審被告は，２台以下の注文 の場合には運賃を請求する旨を価格表に記載しているから，第１審被告が計上した 運搬費のほとんどは，別途運賃としてユーザーに負担させていたものである。被告 装置のような機械の運送に特別な費用は不要であり，第１審被告の本社近辺に所在 する通常の運送業者を利用しているのであれば，高くとも１台当たり５万円程度に すぎない。 (ウ) 変動費の売上高に占める割合について 原判決は，第１審被告が受けた利益の額を算出するに当たり，販売価格の８．４ パーセントに当たる変動費を控除した。しかし，前記のとおり，賃借料，旅費，通 信費及び時間外人件費は控除対象とすべきではない。広告宣伝費（原判決の認定額 １１２万４５９８円）及び運搬費（１台５万円に販売台数２２３台を乗じた１１１ ５万円）の合計１２２７万４５９８円を控除することが認められるにすぎず，被告 装置の売上高（４億６８４４万８３４７円）に占める割合は２．６％にすぎない。 (2) 本件回転板及び本件プレート板に関する変動費の控除について 本件回転板及び本件プレート板の販売による利益に関しても，被告装置の販売に よる利益と同様に，変動費を控除すべきではない。 仮に，利益から変動費を控除すべきであるとしても，販売価格の８．４％相当額 を控除した原判決は実態に反するものであって，被告装置の販売による利益と同様 に，販売価格の２．６％相当額の控除が認められるにすぎない。 (3) 寄与度について 原判決は，被告装置や本件回転板と比較して本件プレート板の販売価格が安いこ とを考慮して，被告装置全体における本件発明３の寄与度を２０％，本件回転板に おける本件発明３の寄与度を５０％であると認定したものと推測される。しかし， 特許発明は自然法則を利用した技術思想の創作であって，物自体ではないから，技 術思想を体現した物自体の価値で発明の価値を評価することは誤りである。本件プ レート板自体は，第１審被告によって補充品として安く供給されているが，それは， 第１審被告が本件プレート板を含めた共回り防止装置の開発に費用を要していない ことから，過小評価されているにすぎない。 原判決も，本件発明が本件プレート板のみによって実施されるのではなく，被告 装置全体の構成及び配置が本件発明の「共回り防止装置」に相当すると認定してい るから，本件発明は被告装置全体において実施されているというべきであって，本 件発明の寄与度は１００％である。 なお，原判決は，本件プレート板を付けない装置であっても生海苔異物分離除去 機能を果たすことや，現在市場で流通している生海苔異物分離除去装置の全てに本 件発明が実施されていると認めるに足りる証拠はないことなども寄与度算定の根拠 とするが，本件プレート板を実際に付けた本件発明の「共回り防止装置」に該当す る被告装置を購入したユーザーが，購入後にどのように利用したかという事情は， 被告装置の販売における本件発明の寄与度認定とは無関係である。 (4) 第１審原告のシェアについて 第１審被告は，過去の判決において認定された第１審原告，第１審被告及び渡邊 機開工業のシェアに基づいて，第１審原告の損害は４分の１に限られると主張し， また，渡邊機開工業も被告装置と同様に共回り防止手段を用いた共回り防止装置に 該当する異物除去装置を販売しているところ，特許法102条2項の推定規定の適 用について，過去のシェアなどは問題とはならない。 (5) 弁護士費用相当損害金について 原判決は，特許法102条2項に基づく損害額合計１４３５万２９９２円の約１ ０％相当額である１４５万円を弁護士費用相当損害金として認定した。しかし，特 許権侵害訴訟では，対象製品等が特許発明の技術的範囲に属するか否かに関するい わゆる侵害論の審理に重点が置かれており，特許権侵害に基づく逸失利益相当損害 金の認容額に関わりなく，侵害論の主張立証に時間と手間とを要することは明らか であるから，侵害論の後に行われる損害論の手続によって認定された金額を基準と して，その手続以前に要した弁護士費用相当損害額を含めて形式的に認容額の１ ０％相当額と判断することは背理であり，著しく正義に反する。 本件は，原審における合計１７回の手続（口頭弁論期日２回，弁論準備手続期日 １４回，進行協議期日１回）のうち，侵害論に関して合計１０回の手続が行われた のみならず，専門委員立会いによる技術説明会や，千葉県木更津市で被告装置を見 分するための進行協議期日が設けられている。このような経緯からすれば，特許法 102条2項に基づく損害額にかかわらず，第１審被告の不法行為と相当因果関係 のある弁護士費用相当損害金の額が認定されなければならない。 (6) 損害額 ア 主位的請求 被告製品の販売により第１審被告が得た利益は，別紙損害目録記載１のとおり， 合計９３６１万０７０６円となり，弁護士費用相当損害金の内金１２１９万２２８ ６円を加えた合計は１億０５８０万２９９２円となる。 (ア) 第１審被告の得た利益 ９３６１万０７０６円 （内訳） 被告装置の販売に関する粗利 ７７６５万８９３１円 本件回転板の販売に関する粗利 １５８２万５６００円 本件プレート板の販売に関する粗利 １２万６１７５円 (イ) 弁護士費用相当損害金の内金 １２１９万２２８６円 (ウ) 合計 １億０５８０万２９９２円 イ 予備的請求 被告製品の販売により第１審被告が得た利益は，別紙損害目録記載２のとおり， 合計８０３６万６６８５円となり，弁護士費用相当損害金の内金２５４３万６３０ ７円を加えた合計は１億０５８０万２９９２円となる。 (ア) 第１審被告の得た利益 ８０３６万６６８５円 （内訳） 被告装置の販売に関する利益 ６５４５万０１３５円 本件回転板の販売に関する利益 １４７９万６９３６円 本件プレート板の販売に関する利益 １１万９６１４円 (イ) 弁護士費用相当損害金の内金 ２５４３万６３０７円 (ウ) 合計 １億０５８０万２９９２円 第４ 当裁判所の判断 当裁判所も，第１審原告の請求は，被告製品の製造・販売等の差止め及び廃棄並 びに損害金１５８０万２９９２円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２ ２年６月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を 求める限度で，理由があるものと判断する。その理由は，原判決６１頁２６行目の 「本件プレート板である」を「本件プレート板のみである」と，６２頁１９行目の 「争点(4)」を「争点(5)」と，６４頁２４行目から２５行目にかけての「被告の自 社品事業部の売上げは，」を「第１審被告の自社品事業部の売上げ（原判決別紙１ のうち表２の「自社品事業部売上」欄及び同別紙２の「自社品事業部売上高」欄の 各金額に「社内売上高」を加算したもの）は，」と各改め，後記のとおり付加する ほかは，原判決「事実及び理由」の第４記載のとおりであるから，これを引用する。 １ 争点(1)（被告装置が本件発明の技術的範囲に属するか否か）について (1) 構成要件Ａ３の充足性について 第１審被告は，生海苔が回転板に同期した状態が共回りであることを前提として， 構成要件Ａ３の充足性に関し，るる主張するが，本件明細書等の記載によれば， 「共回り」とは，生海苔等が，回転板とともに回転し，クリアランスに吸い込まれ ない現象，又は生海苔等が，クリアランスに喰い込んだ状態で回転板とともに回転 し，クリアランスに吸い込まれない現象のことであって，究極的にクリアランスの 目詰まり（閉塞）が発生している状況をいうものと認められるから，第１審被告の 上記主張は，その前提を欠くものというほかなく，失当である。 (2) 構成要件Ｂの充足性について ア 円周面について (ア) 「円」とは，「まるいこと。まるいもの。数学では，一平面上で，一定点 （中心）から等距離（半径）にある点の軌跡。また，それによって囲まれた内部。 その軌跡を円周ともいう。」との意味を有するものとされる一方，「面」とは， 「物の外郭を成す，角だっていないひろがり。その類似物。物のおもて。部材の稜 角を削り落として生ずる表面。線の移動で生ずる図形。」との意味を有するものと されている（乙３７）から，「円周面」とは，軌跡である円周に連なるなど，円周 に関連する面であり，物の外郭を成す面であればよく，その面の向きや位置が限定 されるものではない。 (イ) 本件明細書等（【００２６】【図４】〜【図６】）によれば，本件発明３ は，突起物をケーシングの円周端面，すなわち円周に連なる厚み方向へのひろがり に設ける特許請求の範囲請求項１の発明及び突起物を内底面に設ける同請求項２の 発明とは異なり，回転板の円周面，すなわち円周に連なる径方向へのひろがり及び ／又は選別ケーシングの円周面に設けるものとされており，【図６】には，いずれ も円形状を有する回転板及び選別ケーシングの径方向へのひろがりが「円周面」と して図示されているものである。 イ 本件プレート板について 本件プレート板は，本件回転板の円形状の径方向へのひろがりに取り付けられて いるのであるから，被告装置は構成要件Ｂ２を充足するものと認められる。 ウ 第１審被告の主張について 第１審被告は，円周面とは一般的に円柱の側面の形状の面を意味し，平面は含ま れないと主張する。 しかしながら，前記の「円」及び「面」の語義からすると，「円周面」に第１審 被告がいう意味での平面が含まれないということはできないし，本件明細書等の前 記記載によれば，本件発明３における円周面がこのような平面に相当するものであ ることは明らかである。 また，第１審被告は，本件プレート板は１つの小さな部品であるから，爪部と基 部とに分けた上で，爪部を基部に接合しているなどとする原判決は誤りである，本 件プレート板と本件回転板とは別の部品であり，本件プレート板の一部である基部 を想定し，それが本件回転板の一部となっているものでもないと主張する。 しかしながら，本件プレート板は，本件回転板の円周面に固定され，クリアラン スを越えて突出することにより，共回りを防止する効果を奏する構成要件Ｂ２の 「突起物」に該当するものということができるのであって，原判決が本件プレート 板と本件回転板との接合部分を明示するために基部と爪部とに分けて考察したこと をもって，格別不相当であるということはできないし，本件プレート板と本件回転 板との接合部が本件回転板の一部と解されるか否かは，構成要件Ｂ２を充足するか 否かに係る判断とは無関係である。 よって，第１審被告の上記主張は，いずれも採用することができない。 ２ 争点(2)（本件回転板及び本件プレート板を製造・販売等する行為が本件特許 権に対する間接侵害（特許法101条1号）に当たるか否か）について (1) 本件回転板について 第１審被告は，本件回転板が被告装置のために必須であるからといって，必ずし も本件発明を実施しないで使うことが使用形態として認められないというわけでは なく，本件プレート板を使用しない形態が被告装置の経済的，商業的又は実用的な 使用形態と認めることはできないとした原判決の認定は，事実を無視したものであ る，特許法101条1号は，他の用途がないことを要件とするものであって，「全 く使用しないという使用形態」が要件となるわけではないし，本件プレート板を使 用するか否かは，ユーザーの選択に委ねられているなどと主張する。 しかしながら，特許法101条1号は，その物自体を利用して特許発明に係る物 の生産にのみ用いる物についてこれを生産，譲渡等する行為を特許権侵害とみなす ものであるところ，同号が，特許権を侵害するものとみなす行為の範囲を，「その 物の生産にのみ用いる物」を生産，譲渡等する行為のみに限定したのは，そのよう な性質を有する物であれば，それが生産，譲渡等される場合には侵害行為を誘発す る蓋然性が極めて高いことから，特許権の効力の不当な拡張とならない範囲でその 効力の実効性を確保するという趣旨に基づくものであると考えられる。このような 観点から考えれば，その物の生産に「のみ」用いる物とは，当該物に経済的，商業 的又は実用的な他の用途がないことが必要であると解するのが相当である。 そうすると，本件回転板及び本件プレート板は，本件発明における「共回り防止 装置」の専用部品であると認められる以上，これらにおいて，経済的，商業的又は 実用的な他の用途は認め難く，したがって，本件回転板及び本件プレート板は， 「その物の生産にのみ用いる物」に当たるといわざるを得ない。 したがって，被告装置が本件プレート板を用いないで使用することが可能である ことは，本件回転板及び本件プレート板が被告装置の生産にのみ用いる物に該当す るとの判断を左右するものではない。 よって，第１審被告の上記主張は，失当である。 (2) 防止手段と防止装置について 第１審被告は，本件発明は「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防 止装置」であって，防止手段が突起物であることと，そのような構成の「生海苔異 物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」が規定されているにすぎず， 「回転板」や「選別ケーシング」が「防止装置」の一部となるものではないから， 本件プレート板が本件発明の技術的範囲に属するとしても，本件回転板や被告装置 も技術的範囲に属するということはできないと主張する。 しかしながら，本件発明において，選別ケーシング及び回転板等の構成を有する 生海苔異物分離除去装置に係る構成要件Ａを前提として，突起物に係る構成要件Ｂ が規定されているのであるから，突起物のみならず選別ケーシングや回転板等の構 成もまた，共回り防止装置を構成するものというべきである。そして，被告装置は， 本件発明３の技術的範囲に属する共回り防止装置を内蔵するものである以上，本件 発明３の寄与度については別途考慮すべきであるとしても，本件発明３の侵害品で あるというほかない。 よって，第１審被告の上記主張は，採用することができない。 ３ 争点(3)（第１審被告の過失の有無）について 第１審被告は，第１審原告の主張を前提とした上で，第１審被告の無過失につい て主張したものであるにもかかわらず，原判決はこれを無視し，訂正の内容は重要 なものではなく，過失の推定が覆されないとしたものであって，弁論主義に違反す ると主張する。 しかしながら，原判決は，訂正の内容が単純な誤記や明瞭でない記載に関するも のであることから，訂正の有無にかかわらず，本件発明３に係る構成要件該当性の 判断ができなかったとはいえないことを，第１審被告の過失を認める根拠とするも のであって，第１審原告が訂正前に本件特許に基づく権利行使が可能であると認識 していたか否かは，前記結論を左右するものではない。 よって，第１審被告の上記主張は，失当であるというほかない。 ４ 争点(4)（本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものか否か）につ いて (1) 時機に後れた攻撃防御方法であるか否かについて ア 原審記録及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。 (ア) 本件は，平成２２年６月３０日に訴え提起されたものであるところ，第１ 審被告は，平成２３年１月２１日の原審第３回弁論準備手続期日において，被告装 置は本件発明の技術的範囲に属しないものであり，仮に技術的範囲に属すると解す るのであれば，本件発明は乙３発明を包含することになるから無効であるが，その ようなクレーム解釈は正しくないので，本件においては無効判断の必要もないと主 張するなど，原審において，当初特許法104条の3のいわゆる無効の抗弁を提出 しなかった。 (イ) 原審裁判所は，平成２３年１０月１９日の原審第８回弁論準備手続期日に おいて，被告装置が本件発明３の技術的範囲に属するとの心証を開示した。 (ウ) 第１審被告は，原審において第１審原告の損害に係る審理が行われていた 平成２４年１月１１日の原審第１０回弁論準備手続期日において，本件発明には極 めて近い先行技術が存在しており，本件発明に意義があるとはみられず，こうした 状況は損害額の判断において考慮される必要があるが，無効の抗弁を主張するもの ではないと主張した。 (エ) 第１審被告は，同年５月９日の原審第１２回弁論準備手続期日においても， 本件特許は無効にされるべきであるほど価値の低いものであるから，それは損害賠 償額の算定において考慮されるべきであるが，侵害論の主張（無効の抗弁）として 主張するものではないと陳述した。 イ 上記アの認定事実によれば，原審において，第１審被告は，被告装置は本件 発明の技術的範囲に属しないと考え，無効の抗弁を提出しなかったところ，その後， 第１審被告の予想に反して損害論の審理が行われるに至ったため，無効の抗弁を提 出しようとしたが，原審裁判所は時機に後れたものとしてこれを認めなかったもの と認められる。 ウ 第１審被告は，当審において無効の抗弁を提出し，無効理由として，@特許 法36条違反，A乙３８文献に記載された発明に基づく容易想到性，B本件発明と 乙３文献に記載された発明との同一性について主張するが，特許法36条違反につ いては，本件明細書等の記載を速やかに検討すれば早期に主張が可能であったもの といえること，乙３文献は，平成２２年９月１日の原審第１回口頭弁論期日におい て書証として提出されており，また，乙３８ないし４０の各文献は，平成２４年５ 月９日の原審第１２回弁論準備手続期日において書証として提出されたものである こと（なお，乙３９文献は第１審被告の出願に係る公開特許公報である。）からす ると，原審裁判所が時機に後れたものとして主張を許さなかった無効の抗弁を当審 に至って提出することは，時機に後れたものというほかない。 そして， 無効の抗弁の提出が時機に後れた理由は，本件発明の技術的範囲に属す るか否かについて，自らの主張が正しいと信じていたというにすぎないというので あるから，第１審被告には重大な過失が認められるといわざるを得ない。 しかしながら，当事者双方は無効の抗弁について主張立証の追加を求めず，当裁 判所は，平成２５年３月１４日の当審第１回口頭弁論期日において，弁論を終結し たものである以上，無効の抗弁の提出が「訴訟の完結を遅延させる」（民訴法１５ 7条1項）ものとは認められず，また，「審理を不当に遅延させることを目的とし て提出された」（特許法104条の3第2項）とまで認めることはできない。 よって，第１審被告による無効の抗弁の提出は，時機に後れた攻撃防御方法の提 出として，これを却下することはできない。 (2) 特許法36条違反について 第１審被告は，第１審原告の「円周面」に係る説明は矛盾するものであり，「円 周面」については明確性を欠くものである，突起物を回転板に設置しても，同じく 回転板とともに回る生海苔の共回りを防止することはできないから，「生海苔の共 回りを防止する防止手段」を明確に把握することはできない，共回りについて，無 流出時のタンク中の回転と解したり，クリアランスにかかった海苔の僅かな動きで あると解すると，本件明細書等の開示内容に合致しないから，サポート要件に違反 する，防止手段である突起物を具体的にどの円周面に設ければ共回りを防止できる かについては，本件出願日当時の当業者の技術常識を参酌しても自明ということは できない，防止手段としての突起物を回転板のいずれの円周面に設置したところで， 生海苔の共回りを防止できないから，実施可能要件にも違反するなどと主張する。 しかしながら，第１審被告の主張の前提となる「円周面」及び「共回り」の解釈 自体が誤りであることは，前記１で説示したとおりであるから，第１審被告の上記 主張は，いずれもその前提を欠くというほかなく，失当である。 (3) 乙３８文献に記載された発明に基づく容易想到性について ア 乙３８文献の記載 乙３８文献は，湿式微粒分散・粉砕装置におけるメディア分離機構に係る発明に 関する文献であるところ，同文献には，おおむね次の記載がある（乙３８）。 (ア) 実用新案登録請求の範囲 ベッセル内に多量の微粒状メディアを内蔵するとともに分散ディスク等を高速回 転させ，該ベッセル内の一端からスラリーを供給して流動速度差によって生ずる剪 断力によってスラリーを分散・粉砕を行った後他端から処理ずみのスラリーを排出 するようになし，該排出側に円環状の固定スリット片を設けるとともに該固定スリ ット片内において微小間隙をもって回転する回転スリット板を設けて両者によりス ラリーとメディアのセパレーション用のスリットを形成するものにおいて，該セパ レーション用のスリットを単溝でなく複溝としたことを特徴とする湿式微粒分散・ 粉砕装置におけるメディア分離機構 (イ) 産業上の利用分野 本考案は，縦型及び横型の湿式微粒メディア分散・粉砕機の中で中型及び大型の 生産機対応型としての吐出量増加機構に関するものである。 (ウ) 従来の技術 従来のメディア分離機構は，固定スリット片と回転スリット板とで構成される短 溝間隙構造であったが，メディアと処理液が分離する液量（吐出量）が，スリット スキマ面積微少のため，スキマ目詰まり（メディアがかみ込む），圧力上昇等によ り，極めて少量であった。 (エ) 考案が解決しようとする課題 従来技術には，@処理液の吐出量が少なく，生産能力が悪い，Aスリットスキマ 面積が少ないため，分散・粉砕筒型容器（ベッセル）内の圧力が高くなる，Bスリ ット面にメディアが押しつけられ，吐出口部のメディアの流動が悪いという課題が あった。 (オ) 課題を解決するための手段 本考案の湿式微粒分散・粉砕装置におけるメディア分離機構は，前記課題を解決 するため，次の構成を有している。 ベッセル内に多量の微粒状メディアを内蔵するとともに分散ディスクを高速回転 させ，ベッセル内の一端からスラリーを供給して流動速度差によって生ずる剪断力 によってスラリーの分散・粉砕を行った後，他端から処理済みのスラリーを排出す るようにし，排出側に円環状の固定スリット片を設けるとともに固定スリット片内 において微小間隙をもって回転する回転スリット板を設けて両者によりスラリーと メディアのセパレーション用のスリットを形成するものにおいて，セパレーション 用のスリットを単溝でなく複溝としたこと (カ) 作用 本考案によると，次の作用を生じる。 ａ 単溝スリットスキマ構造を２重，３重，多重のリング機構としたことにより， スリットスキマ面積を拡大し，吐出量が増加する。 ｂ スリットスキマ目詰まりライフを延長できる。 ｃ スリット機構前に分離羽根を取り付けることにより，メディアの固着化を防 止する。 ｄ メディア分離面の耐摩耗材質の実施（特殊表面処理） ｅ 摩耗部品の交換及び洗浄作業の容易化 (キ) 実施例 ベッセルの分散・粉砕室内には多量のメディアが内蔵されており，中央部に分散 粉砕ディスクが１６００ないし２０００ｒｐｍの高速で回転している。ベッセルの 左端からスラリーを供給してベッセル内で分散・粉砕処理を行った後，右端のセパ レーション用のスリットを経て，液出口から排出される。メディアは，例えばジル コニア等のビーズ（直径０．５ミリ前後）が使用されており，ベッセル容量の８０ ないし９０％が投入可能である。ベッセルの右端には，円環状の固定スリット片と， その内面で０．１ミリ前後の間隙で１００ないし１５０ｒｐｍで回転する回転スリ ット板とが設けられ，これらによってスラリーとメディアのセパレーション用のス リットが複数個設けられる。分離羽根は，回転スリット板のベッセル内に同軸に突 設されている。 イ 乙３８文献に記載された発明について (ア) 乙３８文献に記載された発明は，湿式微粒分散・粉砕装置に係る発明であ り，スラリー中の微粒を分散し，粉砕処理することを目的として，スラリーに多量 のメディア（ジルコニア等のビーズ）を投入し，分散・粉砕後にメディアを分離し てスラリーを排出する装置に関し，@処理液の吐出量増加，A分散・粉砕筒型容器 （ベッセル）内の圧力低下，B吐出口部のメディアの流動性改善を解決課題とする 発明であって，生海苔異物分離除去装置における共回り防止装置に係る本件発明と は，技術分野が異なるものである。 (イ) 乙３８文献に記載された発明の回転スリット板は，メディアの目詰まり防 止，すなわち，スラリーの分散・粉砕を行うためのメディアの流出を防止して処理 済みスラリーのみを吐出させる機能を，分離羽根はメディアの固着化を防止する機 能を，分散粉砕ディスクは分散・粉砕処理する機能を有しており，生海苔の共回り を防止するための本件発明の回転板，突起物等とはその機能が全く異なるものであ る。 しかも，乙３８文献に記載された発明は，回転スリット板の回転は１００ないし １５０ｒｐｍであるものの，分散粉砕ディスクは１６００ないし２０００ｒｐｍで 高速回転しており，その際，ベッセル内は，圧力下で供給されたスラリーに分散・ 粉砕のための多量（ベッセル容量の８０〜９０％）のメディアが投入された状態で 存在していることに鑑みれば，物理的性状からして，スラリーは，分散粉砕ディス クの回転に伴い相当程度速い速度で回転しているものと推認され，本件発明におけ る生海苔及び異物の回転（第１審被告は，１例として３４２ｒｐｍであると主張し ている。）とは明らかに異なるものである。 また，上記メディアは，分散・粉砕のために必要な物としてベッセル内に多量に 投入されるものであって，本件発明において不要物とされるような異物と位置付け られるものでもない。 (ウ) この点について，第１審被告は，乙３８発明のメディア分離機構及び乙３ ９文献に記載された発明に基づいて，分離対象物をメディアから異物に変更し，ベ ッセルを生海苔混合液槽として適用することにより，相違点１の構成に容易に想到 し得たものというべきであると主張する。 しかしながら，乙３９文献は，生海苔異物分離除去装置に係る文献であり，本件 発明と同一の技術分野に属するものの，乙３８文献に記載された発明とは技術分野 が全く異なるのである（乙３９）から，乙３８文献に記載された発明に乙３９文献 に記載された発明を適用することについては，動機付けを欠くというほかない。 また，第１審被告は，当業者は乙３８発明のメディア分離機構を生海苔異物分離 除去装置に適用する際，生海苔の共回りを防止することを目的として，本件発明３ のいずれかの場所，例えばクリアランスの前に分離羽根に相当する「防止手段」を 設けることを容易に想到するものというべきであると主張する。 しかしながら，乙３８文献に記載された発明を生海苔異物分離除去装置に適用す ること自体，動機付けを欠くというほかないところ，同発明の「分離羽根」は，ス ラリーの分散・粉砕を行うためのメディアが固着することを防止する機能を有する ものであるから，生海苔の共回りを防止する突起物とは明らかに異なる構成である。 第１審被告の主張は，乙３８文献に記載された発明のメディア固着化が本件発明の 共回りに相当することを前提とするものであるが，上記認定に照らせば，その前提 自体が誤りであるというほかない。 以上のとおり，第１審被告の上記主張は，いずれも採用することができない。 (エ) よって，本件発明と乙３８文献に記載された発明とは，技術分野及び作用 効果並びに各構成が有する機能も異なるものであるから，乙３８文献に記載された 発明に生海苔異物分離除去装置に係る乙３９文献に記載された発明を適用すること については，動機付けを欠くのみならず，乙３８文献に記載された発明に乙３９文 献に記載された発明を適用しても，本件発明と同様の構成に容易に想到することは できないから，本件発明は，乙３８文献に記載された発明及び乙３９文献に記載さ れた発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはで きない。 (4) 本件発明と乙３文献に記載された発明との同一性について ア 乙３文献の記載 乙３文献は，海苔原草の異物除去装置に係る発明に関する文献であるところ，同 文献には，おおむね次の記載がある（乙３）。 (ア) 特許請求の範囲 【請求項１】海苔の原草に含まれる異物を除去して後工程に送るための異物除去装 置であって，前記原草を海水または塩水または水等の液との混合液として貯留する 原草タンクと，前記混合液の中に一部を浸漬させて前記原草タンク内の原草を異物 と分離して吸引する容器と，前記容器が前記混合液の水位よりも上に移動したとき 前記原草の吸引方向と逆向きに逆洗する逆洗手段を備えてなる海苔原草の異物除去 装置 【請求項２】前記容器は，少なくとも側面の一部を開放部とした中空のスクリーン ライナと，このスクリーンライナの上端部に回転中心を持ち且つ前記側面に対して 前記開放部を含んで水密状に重合配置したフィルタプレートとを備え，このフィル タプレートは，異物の通過を阻止する第１の開度及びこれよりも大きい第２の開度 に設定可能であって且つ前記第２の開度から第１の開度に自動復帰可能な可変流路 構造を持ち，前記逆洗手段は，前記フィルタプレートが前記混合液の水位から上に 抜け出る部分に対峙して配置され海水または塩水または水等の液を前記フィルタプ レートの面に向けて噴出するノズルを備え，このノズルの近傍に前記可変流路構造 を駆動して第１の開度から第２の開度に設定する駆動機構を備えてなる請求項１記 載の海苔原草の異物除去装置 【請求項３】前記可変流路構造は，前記フィルタプレートにその中心から放射状に 切開された複数のスリットと，このスリットに組み込まれる開度調整用の弁体を備 えた回転子と，この回転子の回動角度を前記第１の開度に規制するストッパと，前 記回転子を前記第２の開度から第１の開度に復帰させる弾性体とを備え，前記駆動 機構は，前記回転子の軸線とほぼ直交する向きに突き出したフックに係合してこれ を回動させる回転自在なローラを備えてなる請求項２記載の海苔原草の異物除去装 置 (イ) 発明の属する技術分野 本発明は，採取した生海苔の原草に含まれている生物の殻や藁等の異物を除去し て生海苔の洗浄，抄き工程及び乾燥の後工程に送るための海苔原草の異物除去装置 に関する（【０００１】）。 (ウ) 従来の技術 海苔の養殖場の海苔網から採取した海苔の原草には，海苔製品の品質に大きな影 響を及ぼす小海老やその他の虫の死骸や海面に漂っている藁等の異物が含まれてい るため，一般的には生海苔の洗浄工程の前に異物除去処理をする（【０００２】）。 異物除去の装置として従来から既に知られている基本的なものは，タンクの中で 生海苔を海水に浸したままとしておき，異物を沈殿させて異物だけを回収したり， 生海苔が流れる流路を処理槽の中に設けてこの流路の中途にネットを張り，このネ ットによって嵩が大きな異物を捕集するというものや，異物除去のための専用のタ ンクを原草の処理槽の中に浸漬するとともにタンクの内部をバキュームポンプに接 続し，原草を海水とともに流動化する構成とし，タンクの周壁に異物を通さない程 度の微小な大きさとした多数のスリットや孔を設けておき，生海苔の原草だけをタ ンク内に吸引して異物と分離するというものがある。このように，従来の異物除去 の方法は，異物の沈殿やネット又はタンクに開けたスリット等による濾過を利用す るというものがほとんどである（【０００３】〜【０００５】）。 (エ) 発明が解決しようとする課題 沈殿方式の異物除去装置は，原草と異物との分離に時間がかかり過ぎるほか，処 理量を増やそうとすれば沈殿槽の容量も大型となるので，生産性や設備の面での障 害が大きい。また，ネットを用いる異物の捕集や浸漬タンクへの吸引時での分離で は，原草を流しながらの操作が可能なので，沈殿方式に比べると格段に処理量を増 やすことができるが，ネットの網目や浸漬タンクのスリット及び孔には，次第に異 物が付着していくので目詰まりを生じやすく，原草の流れも遅くなって処理効率に 影響を及ぼす。また，目詰まりを取り除くには，ネットや浸漬タンクを取り出して 洗浄するか，原草の供給を停止して掃除するかの対応となるため，いずれの場合で も，処理を一時的に中断することになり，生産性への影響は避けられない（【００ ０６】【０００７】）。 本発明において解決すべき課題は，海苔の原草から異物を短時間で確実に除去で きるとともに処理を中断することなく連続稼働ができ，生産性をより一層向上させ ることにある（【０００８】）。 (オ) 発明の実施の形態 異物除去装置の本体の内部は，生海苔の原草を海水又は淡水とともに定量供給し てその水位をほぼ一定に保つようにした原草タンクと，異物を除去した後の原草が 送り込まれる回収タンクとに区画されている。これらの原草タンク及び回収タンク のそれぞれには，原草及び改質された原草を海水又は淡水とともに攪拌して流動化 を促すために，攪拌モータによって駆動される攪拌羽根を備えている。原草タンク から改質された原草を吸引して回収タンクへ圧送するための移送ポンプを本体内の 下部側に備えている（【００１３】）。 (カ) 課題を解決するための手段 本発明は，海苔の原草に含まれる異物を除去して後工程に送るための異物除去装 置であって，原草を海水，塩水，水等の液との混合液として貯留する原草タンクと， 混合液の中に一部を浸漬させて原草タンク内の原草を異物と分離して吸引する容器 と，容器が混合液の水位よりも上に移動したとき原草の吸引方向と逆向きに逆洗す る逆洗手段を備えることを特徴とする（【０００９】）。 このような構成において，容器は，少なくとも側面の一部を開放部とした中空の スクリーンライナと，このスクリーンライナの上端部に回転中心を持ち，かつ，側 面に対して開放部を含んで水密状に重合配置したフィルタプレートとを備え，この フィルタプレートは，異物の通過を阻止する第１の開度及びこれよりも大きい第２ の開度に設定可能であって，かつ，第２の開度から第１の開度に自動復帰可能な可 変流路構造を持ち，逆洗手段は，フィルタプレートが混合液の水位から上に抜け出 る部分に対峙して配置され，海水，塩水，水等の液をフィルタプレートの面に向け て噴出するノズルを備え，このノズルの近傍に可変流路構造を駆動して第１の開度 から第２の開度に設定する駆動機構を備えたものとすることができる（【００１ ０】）。 また，可変流路構造は，フィルタプレートにその中心から放射状に切開された複 数のスリットと，このスリットに組み込まれる開度調整用の弁体を備えた回転子と， この回転子の回動角度を第１の開度に規制するストッパと，回転子を第２の開度か ら第１の開度に復帰させる弾性体とを備え，駆動機構は，回転子の軸線とほぼ直交 する向きに突き出したフックに係合してこれを回動させる回転自在なローラを備え た構成とすることができる（【００１１】）。 (キ) 発明の効果 請求項１の発明では，原草から異物を分離させて吸引する容器は，混合液の水位 よりも高くなったときに逆洗されるので，容器に形成する原草の吸引口等に詰まる 原草や異物を排除でき，容器をクリーニングしたり，分解することなく連続操業が 可能となる（【００５９】）。 請求項２の発明では，フィルタプレートを回転させることによって，原草タンク 内に浸漬させることとノズル部分に曝すことを繰り返すことができるので，原草タ ンク内では可変流路構造を第１の開度に設定して異物を除去し，ノズル部分では駆 動機構によって可変流路構造を大きな第２の開度に設定して異物の詰まりを排除で きる。このため，フィルタプレートを定期的に取り出してクリーニングするために 作動を中断させる必要がなくなり，生産性の大幅な向上が可能となる（【００６ ０】）。 請求項３の発明では，フィルタプレートに切開したスリットの中に回転子を組み 込むだけの構造で，駆動機構のローラと連携して開度を切り替えることができ，フ ィルタプレートを厚くしたり開度切り替えのための機構が複雑になることはなく， 組立て及び保守点検も簡単になる（【００６１】）。 イ 乙３文献に記載された発明について 第１審被告は，本件発明と乙３文献に記載された発明とは，異物排出口について 記載されていない点が異なるにすぎず，同一の発明であると主張するが，乙３文献 にどのような発明が記載されているかについて，具体的に特定して主張するもので はないから，主張自体失当である。 のみならず，次のとおり，乙３文献に記載された発明と本件発明とが同一の発明 であるということはできない。 (ア) 乙３文献には，海苔原草の異物除去装置に関する発明が開示されているが， 同発明は，鉛直面上を回転するフィルタプレートの複数のスロットに隙間を変化さ せることができる回転子が設けられており，フィルタプレートの略下半分のみが原 草タンク内の原草と海水との混合液中に浸漬する構成を有するものであって，タン ク内の底部において回転板が水平方向に回転する本件発明の異物分離除去装置とは， その基本的構成自体が異なるものである。 (イ) 乙３文献に記載された発明における異物の分離は，フィルタプレートの回 転子の隙間から原草が吸引されて通り抜けて回転タンクに導かれる一方，隙間に詰 まった異物はフィルタ板の回転とともに水面上に移送され，回転子の回転により隙 間が拡大されるとともに，逆洗装置のノズルによって除去されるものであって，原 草タンクの底部には攪拌して混合液の流動化を促進する攪拌羽根が設けられている ものである。 また，乙３文献に記載された発明には，フィルタプレートを受けるスクリーンラ イナのガイドリブに形成されているクリアランスにつき，詰まりを排出するワイパ が設けられているものの，乙３文献に記載された発明の異物分離のための主たる手 段はフィルタプレート，回転子，ノズル等であり，ワイパは本件発明の突起物に相 当するということはできない。 したがって，乙３文献に記載された発明と本件発明とは，生海苔と異物を分離す る機序及び構成が異なり，乙３文献に記載された発明は，本件発明３が解決課題と する共回りが発生するものではなく，容器が混合液の水位よりも上に移動したとき に原草の吸引方向と逆向きに逆洗する逆洗手段を課題解決手段とするものである。 (ウ) 以上によれば，乙３文献に記載された発明は，生海苔と異物を分離する機 序，構成及び効果のいずれにおいても本件発明とは異なるものであるから，本件発 明と同一の発明であるということはできない。 (5) 小括 よって，本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであるというこ とはできない。 ５ 争点(5)（第１審原告の損害額）について (1) 損害額算定の対象について 第１審被告は，被告装置自体を損害額の計算対象とした原判決は誤りであると主 張する。 しかしながら，被告装置は，本件発明３の技術的範囲に属する共回り防止装置を 内蔵するものである以上，本件発明３の侵害品であるというほかないし，原判決は， 本件発明３の寄与度について別途考慮しているのであるから，第１審被告の上記主 張は，失当である。 (2) 被告装置に関する変動費の控除について ア メンテナンスについて 第１審原告は，第１審被告が被告装置の販売について少なくとも数年以上のメン テナンス作業による売上高を考慮して販売価格を設定することが可能であり，メン テナンス作業を積極的に受注することにより変動費を上回る利益を得ることができ る以上，被告装置の販売段階の利益については，販売額から原価相当額を控除した 粗利相当額と考えれば十分であると主張する。 しかしながら，仕切価格が１４３万円ないし３４２万円程度である被告製品が販 売後のメンテナンス作業による利益を前提として廉価販売されているとまでいうこ とはできないし，第１審被告がメンテナンス作業の対価により利益を得ていること をもって，被告装置の販売に関する部分について特許法102条2項の「利益」を 算定するに当たり，直ちに変動費を控除する必要がないということはできないから， 第１審被告の上記主張は，採用することができない。 イ 控除額について (ア) 広告宣伝費・賃借料（レンタカー費用と倉庫費用）・旅費・通信費（携帯 電話代）・時間外人件費について 第１審原告は，第１審被告の従業員の人件費，移動費，連絡費等のほとんどの部 分は，「異物除去機関係の製品売上」に関するものではなく，それ以外の売上高， 特に，技術者が実際に行うサービスであるメンテナンスに関するものにすぎないか ら，被告装置の販売に関する変動費として控除対象とすべきではないと主張する。 しかしながら，第１審被告の従業員の人件費，移動費，連絡費等のほとんどの部 分がメンテナンスに関するものであることを裏付けるに足りる証拠はないし，上記 各費目は被告装置の製造又は販売に直接必要な費用であって，その数量の増減に応 じて変動する経費に相当するものと解されるから，第１審原告の上記主張は，採用 することができない。 (イ) 運搬費について 第１審原告は，運搬費についても，被告装置の販売やメンテナンス売上げの実態 からすると，売上高を基準として按分することに合理性は全く存在しない，各年度 の１台平均の運搬費は，明らかに実態からかけ離れた数値であり，高くとも１台当 たり５万円程度にすぎないなどと主張する。 しかしながら，メンテナンスに係る第１審原告の主張を採用することができない ことは前記のとおりであるし，搬送地域が異なれば運送費も異なることなどからす ると，第１審被告の自社品事業部の売上高に占める被告装置の売上高の比率を乗じ て按分額を算出することは合理性があるものと認められるから，第１審原告の上記 主張は，採用することができない。 (ウ) 交際接待費，会議費及び販売促進費の各販売管理費並びに手形割引料につ いて 第１審被告は，歳暮，中元，協賛金は売上げのないところには出さないし，食事 代も顧客と会う機会が増加するのに応じて必要となるものであり，手形割引料は売 上げを手形で受け取ることから直接に必要となるものであるから，交際接待費，会 議費及び販売促進費の各販売管理費並びに手形割引料についても，変動費に該当す るなどと主張する。 しかしながら，歳暮，中元，協賛金及び食事代が被告装置の製造・販売に直接必 要な経費であるとは認め難いこと，手形割引料は営業外費用であって営業活動との 繋がりが希薄であることは，原判決が認定したとおりであって，第１審被告の上記 主張は，いずれも採用することができない。 (3) 寄与度について 第１審原告は，本件発明は被告装置全体において実施されているというべきであ って，本件発明の寄与度は１００％であると主張する。 しかしながら，被告装置は，本件発明３の技術的範囲に属する共回り防止装置を 内蔵する生海苔異物分離除去装置であって，共回り防止装置そのものではないから， 本件発明が被告装置全体において実施されているとまでいうことはできない。 よって，第１審原告の上記主張は，採用することができない。 (4) 第１審原告のシェアについて 第１審被告は，乙４３判決及び乙５５判決によれば，渡邊機開工業の販売台数は 第１審原告の３倍以上はあるから，仮に第１審被告が被告装置を販売しなかった場 合には，そのうちの４分の３は渡邊機開工業の売上げになったであろうことが推測 され，第１審原告の損害は４分の１に限られるというべきであるなどと主張する。 しかしながら，特許法102条2項は，侵害者の利益を特許権者の利益と推定す る規定であるところ，第１審被告の主張する事由をもってしては，第１審原告に生 じた損害額が第１審被告の利益額の４分の１であることを裏付けることはできず， 同項の推定を覆滅するに足りるものではない。 よって，第１審被告の上記主張は，失当である。 (5) 弁護士費用相当損害金について 第１審原告は，特許権侵害訴訟では，いわゆる侵害論の審理に重点が置かれてお り，特許権侵害に基づく逸失利益相当損害金の認容額に関わりなく，侵害論の主張 立証に時間と手間とを要することは明らかであるから，侵害論の後に行われる損害 論の手続によって認定された金額を基準として，その手続以前に要した弁護士費用 相当損害額を含めて形式的に認容額の１０％相当額と判断することは背理であり， 著しく正義に反する，原審における合計１７回の手続のうち，侵害論に関して合計 １０回の手続が行われるなどした本件の経緯からすれば，特許法102条2項に基 づく損害額にかかわらず，第１審被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用 相当損害金の額が認定されなければならないなどと主張する。 しかしながら，本件訴訟の経緯，審理の経過，難易度，認容額等に照らすと，本 件と相当因果関係があると認められる弁護士費用相当損害金の額は，第１審原告の 上記主張を考慮しても，原判決の認定した１４５万円をもって相当と認める。 ６ 結論 以上の次第であるから，原判決は相当であって，本件各控訴はいずれも理由がな いからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第４部 裁判長裁判官 土 肥 章 大 裁判官 井 上 泰 人 裁判官 荒 井 章 光 （別紙） 損害目録 １ 主位的請求 (1) 被告装置の販売に関する部分 (2) 本件回転板の販売に関する部分 (3) 本件プレート板の販売に関する部分 ア 販売数量：７２１枚 イ 販売単価：３５０円 ウ 粗利率：５０％ エ 粗利総額：７２１枚×３５０円×５０％＝１２万６１７５円 (4) 上記(1)ないし(3)の合計 ９３６１万０７０６円 ２ 予備的請求 (1) 被告装置の販売に関する部分 (2) 本件回転板の販売に関する部分 (3) 本件プレート板の販売に関する部分 変動費を仕切価格の２．６％相当額として計算すると，１１万９６１４円となる。 【計算式】７２１枚×３５０円×（粗利５０％−２．６％）＝１１万９６１４円 (4) 上記(1)ないし(3)の合計 ８０３６万６６８５円 以 上 |