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| 審判番号（事件番号） | データベース | 権利 |
|---|---|---|
| 平成24行ケ10052審決取消請求事件 | 判例 | 特許 |
| 平成24行ケ10211審決取消請求事件 | 判例 | 特許 |
| 平成24行ケ10299審決取消請求事件 | 判例 | 特許 |
| 平成23行ケ10274審決取消請求事件 | 判例 | 特許 |
| 平成23行ケ10276審決取消請求事件 | 判例 | 特許 |
| 元本PDF |
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|---|
| 事件 |
平成
24年
(行ケ)
10204号
審決取消請求事件
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|---|---|
| 裁判所のデータが存在しません。 | |
| 裁判所 | 知的財産高等裁判所 |
| 判決言渡日 | 2013/01/15 |
| 権利種別 | 特許権 |
| 訴訟類型 | 行政訴訟 |
| 判例全文 | |
|---|---|
|
判例全文
平成２５年１月１５日判決言渡 平成２４年（行ケ）第１０１６０号，第１０２０４号 審決取消請求，同参加事件 口頭弁論終結日 平成２４年１２月１９日 判 決 原 告 Ｘ 訴訟代理人弁理士 相 川 俊 彦 参 加 人 大伍貿易株式会社 訴訟代理人弁護士 室 谷 和 彦 面 谷 和 範 弁理士 中 谷 武 嗣 被告（脱退） Ｙ 主 文 原告の請求を棄却する。 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１ 原告の求めた判決 特許庁が無効２０１１−８００１９３号事件について平成２４年３月３０日にし た審決を取り消す。 第２ 事案の概要 原告は，被告（脱退）の有していた本件特許（後に参加人に移転）について無効 審判請求をしたが，請求不成立の審決を受けた。本件はその取消訴訟であり，争点 は，サポート要件，明確性要件及び実施可能性要件の違反の有無と，新規性及び進 歩性の有無である。 １ 特許庁における手続及び本件訴訟の経緯 被告は，本件特許第４６５８２１８号（発明の名称「封水蒸発防止剤」，平成２ １年１１月２０日出願，平成２３年１月７日特許登録，特許公報は甲１４，請求項 の数２）の特許権者であった。 原告は，平成２３年１０月３日に，本件特許について無効審判請求をした（無効 ２０１１−８００１９３号）。被告は，平成２３年１２月１４日付けで，明細書の 記載について，明瞭でない記載の釈明を目的とする訂正請求を行ったところ，特許 庁は，平成２４年３月３０日に，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たな い。」との審決をし，その謄本は平成２４年４月９日に原告に送達された。 本件特許権については，平成２４年３月１日を受付日とする，被告から参加人へ の移転登録がされたが，審決が被告を名宛人とするものであったことから，まず被 告が本件訴訟の当事者となり，参加人の本件訴訟への参加を得て被告が脱退した。 ２ 本件発明の要旨 本件特許の請求項１及び２（本件発明１及び２）は次のとおりである。 【請求項１】 Ｂ廃油を，乳化状態が少なくとも３ヵ月以上持続するようにエマルジョン化して， さらに，比重を（ρ）とすると，０．９８≦ρ＜１．０である水溶性液体を主成分 としたことを特徴とする封水蒸発防止剤。 【請求項２】 乳化剤がアルカリ性洗剤である請求項１記載の封水蒸発防止剤。 ３ 審判における原告主張の無効理由 (1) 無効理由１（特許法36条6項2号，同項１号） ア 本件発明１及び２の「Ｂ廃油」は，一般的に広く使用される明確な技術 用語ではなく不明確であり，特許法36条6項2号の要件を満たさず，そのため， 発明の詳細な説明に記載されたものではなく，同項１号の要件も満たさない。 イ 本件発明１及び２の「水溶性液体を主成分とする」との構成は，水溶性 液体を主成分とすると，エマルジョン化した成分が封水に溶解して分離しなくなり， 本件明細書に記載された作用効果は生じなくなるから，発明の詳細な説明に記載さ れたものではなく，特許法36条6項1号の要件を満たさない。 (2) 無効理由２（特許法36条4項1号） 本件発明１及び２は，「Ｂ廃油」を用いるものであるが，当業者がＢ廃油を入手 することができない。したがって，発明の詳細な説明は，本件発明１及び２を実施 することができる程度に明確かつ十分に記載されたものではない。 (3) 無効理由３（特許法29条1項3号，同条２項） 本件発明１及び２は，特開２００９−１２７３５５号公報（甲１）記載の発明で あるか，これに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。 (4) 無効理由４（特許法29条1項2号，同項３号，同条２項） 「乳製品の化学」（地球出版株式会社，昭和３６年１月２５日発行，２〜９頁， 甲４），「乳製品製造Ｉ」（株式会社朝倉書店，昭和３８年１０月３０日発行，１ 〜７頁，甲５），「加工食品の実際知識」（東洋経済新報社，昭和５３年８月３０ 日発行，３１６〜３１８頁，甲６），「食品科学便覧」（初版，共立出版株式会社， 昭和５３年５月１０日発行，２２８〜２２９頁，甲７）記載のクリームを台所の流 しに廃棄する行為は，本件発明１の実施行為に相当する。したがって，本件発明１ は，甲４〜７の各文献に記載された発明であって，特許法29条1項3号に該当す る。また，上記のクリームを台所の流しに廃棄する行為は，公然実施されているか ら，本件発明１は，同項２号に該当する。 そうでないとしても，本件発明１及び２は，甲１公報及び甲４〜７の各文献に記 載された発明又は公然実施された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすること ができたものである。 ４ 審決の理由の要点 (1) 無効理由１について ア Ｂ廃油について 本件明細書の記載からすると，本件発明１及び２を特定する事項であるＢ廃油は， 食用油の廃油と認められるが，具体的にどのような廃油であるかは明記されていな い。また，Ｂ廃油は，理化学辞典や科学大辞典に記載されておらず，法令で明確に 定義された用語，あるいは学術用語として明確に定義された用語であるとはいえな い。 しかしながら，全国油脂事業協同組合連合会作成のパンフレット「ＵＣオイルの リサイクルガイドライン」（甲２８）には，廃食用油脂は，回収され不純物を取り 除いた後，再生油として，用途別に各種原料として出荷されることが示されている。 また，特開２００２−１２９０８０号公報（甲１７）には，再生植物油は色調や臭 気等で判定される油の傷みの程度により分類されていること，酸価３以下，油色が ガードナー７以下の良質な再生油は植物油Ａグレードと呼ばれ，次に良質な再生油 である酸価５以下，油色がガードナー１１以下のものは，植物油Ｂグレードと呼ば れ，これらＡ，Ｂグレードよりさらに品質が劣る回収油とは区別されていることが 示されている。さらに，他の証拠には，Ｂ廃油と称する廃油が販売されていること が示され，また，Ｂ廃油の定義に関して，（証拠により異なる数値があるが，）色 調，酸価，ヨウ素価の数値が記載されている。 これらの記載によると「Ｂ廃油」の定義は統一されているとはいい難いが，産業 廃棄物中間処理業者において，食用油の廃油を分類し，良質な再生油であるＡ廃油 に次いで良質な廃油であって，概ね，ガードナー色（油の色調）が１１以下，酸価 が５以下，ヨウ素価が１１０〜１２０程度のものが，「Ｂ廃油」として，市場で取 引されていたものと認められる。 そうすると，本件発明１及び２を特定する「Ｂ廃油」とは，廃油の成分又は化学 的特性を定義したものではなく，産業廃棄物中間処理業者が廃食用油脂の不純物を 取り除いて再生した廃油であって，市場で「Ｂ廃油」とランク付けされて取引され ている廃食油を示すものと認められる。 したがって，本件発明１及び２を特定する「Ｂ廃油」が不明確であるとまではい えない。 イ 「水溶性成分を主成分とする」について 本件発明１及び２の「水溶性成分を主成分とする」とは，エマルジョンが，水溶 性成分からなる媒体に油性成分が分散している状態であることを意味していると解 され，「水溶性成分を主成分とする」が不明確であるとはいえない。 そして，本件明細書の実施例には，Ｂ廃油１００ｃｃに対し，スマートウォッシ ュ（水溶液）１００ｃｃを加えて乳化すること，すなわち水溶性成分を５０％とす ることが記載されており，水溶性成分を主成分とすることが実質的に示されている。 また，封水蒸発防止剤を封水中に投入すると，安定したエマルジョン状態の封水蒸 発防止剤は，エマルジョン状態で封水の表面を覆い，すなわち，油性成分の微粒子 が乳化剤の作用で水溶性成分と結び付いた状態で，投入された封水から分離してそ の表面を覆い，封水作用を発揮することができるものと認められ，エマルジョンが 水溶性成分を主成分とするものであることと，本件明細書記載の作用効果を奏する こととは，矛盾するものではない。 したがって，「水溶性成分を主成分とする」は明確であり，また，発明の詳細な 説明に記載された事項である。 (2) 無効理由２について 無効理由１で認定したとおり，「Ｂ廃油」は，市場で取引されているものであり， 当業者が入手可能なものである。したがって，本件発明１及び２について実施可能 要件違反があるとはいえない。 (3) 無効理由３について ア 甲１公報には，次の発明（甲１発明）が記載されていると認められる。 【甲１発明】 比重が１．０未満で，蒸気圧が水よりも低い水不溶性成分と，水系成分としての 水と界面活性剤とを含み， 前記水不溶性成分が，食用油を含むものであり， 投入時に攪拌又は振盪することにより，水不溶性成分と水系成分とを均一に乳化 分散させる， 水系成分を主成分とした排水トラップの封水蒸発防止剤組成物。 イ 本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は次のとおりである。 【一致点】 食用油由来の油をエマルジョン化して，さらに，比重を（ρ）とするとρ＜１． ０である水溶性液体を主成分とした封水蒸発防止剤。 【相違点１】 食用油由来の油が，本件発明１では「Ｂ廃油」であるのに対し，甲１発明では食 用油であり，「Ｂ廃油」ではない点。 【相違点２】 エマルジョン化に関して，本件発明１は，「乳化状態が少なくとも３ヵ月以上持 続するようにエマルジョン化している」のに対し，甲１発明は，投入時に攪拌又は 振盪することによりエマルジョン化させるものである点。 【相違点３】 本件発明１は，封水蒸発防止剤の比重（ρ）が０．９８≦ρ＜１．０であるのに 対し，甲１発明は，比重（ρ）が ρ＜１．０であるものの，下限が０．９８に限定 されていない点。 ウ 相違点１について，甲１公報には，水不溶性成分としての油脂類につき， 比重が１．０未満で，蒸気圧が水よりも低いものであればよいことが示されている が，特に食用油の廃油である「Ｂ廃油」を使用することまでは示されておらず，「Ｂ 廃油」を使用することが，当業者にとって容易に想到し得るとはいえない。 相違点２について，「乳化状態が少なくとも３ヵ月以上持続するようにエマルジ ョン化している」という本件発明１の構成の技術的意義は，本件明細書の記載によ れば，エマルジョン状態が安定であって，エマルジョン状態で，封水の表面を被覆 して表面からの封水の蒸発を防止するとともに，エマルジョン中の油分（油粒子） が排水管壁の汚れ層内部に浸入し，エマルジョン中の水分が蒸発した後も，油分が 汚れ層の毛細管内に目詰まりを生じさせ，排水管壁の汚れ層からの封水の蒸発を防 止する作用を奏することにあると認められる。一方，甲１発明の封水蒸発防止剤は， 封水に投入される際は，攪拌浸透によりエマルジョン状態となっているが，投入後 は，食用油を含む水不溶成分と水系成分とが速やかに分離し，食用油を含む水不溶 成分のみで封水の表面を被覆して，封水表面からの水の蒸発を防止するものである から，エマルジョン状態を安定化させる動機付けがなく，甲１発明の封水蒸発防止 剤につき，相違点２に係る本件発明１の構成とすることは，当業者が容易になし得 ることではない。 なお，相違点３については，甲１公報に，水不溶成分の比重は水よりも小さいが， あまり小さくないことが好ましいと記載されていることや，甲１公報には封水蒸発 防止剤が封水部の底部を越えて下水側に達するためのメカニズムが記載されてお り，そのために，封水蒸発防止剤が急速に浮上しないようにすることが必要である ことは明らかであることからすると，相違点３に係る本件発明１の構成を採用する ことは，当業者が容易に想到し得る。 以上のとおりで，本件発明１は，甲１発明ではないし，甲１発明に基づいて当業 者が容易に発明をすることができたものでもない。 エ 本件発明２は，本件発明１の構成をすべて含むから，本件発明１につい て判断したのと同様に，甲１発明ではないし，甲１発明に基づいて当業者が容易に 発明をすることができたものでもない。 (4) 無効理由４について 甲４〜７の各文献には，「乳脂肪をエマルジョン化したものであって，比重を（ρ） とすると，０．９８≦ρ＜１．０である水溶性液体を主成分としたクリーム」が開 示されていると認められる。また，このようなクリームは本件出願前に公知であっ たと認められる。 しかし，甲４〜７の各文献に開示されたクリーム，あるいはこれらの文献に示さ れる公知のクリームは，「Ｂ廃油をエマルジョン化」したものではない。また，甲 ４〜７の各文献には，クリームを封水蒸発防止剤として使用することは，何ら開示 されていない。そして，封水蒸発防止剤とは，長期間排水管を使用しない場合に排 水トラップの封水の蒸発を防止するためのものであり，仮にＵ字トラップを有する 排水管にクリームを廃棄したとしても，そのことが直ちに封水蒸発防止剤の使用に なるものではない。 したがって，本件発明１は，甲４〜７の各文献に記載された発明又はこれらの各 文献に示される公知のクリームであるとはいえないし，これらの各文献に記載され た発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものでもない。 また，甲１発明の封水蒸発防止剤は，封水に投入される際はエマルジョン状態と なっているが，投入後は，食用油等の水不溶成分と水系成分とが分離し，食用油等 の水不溶成分のみで封水の表面を被覆して表面からの封水の蒸発を防止するもので あるから，水不溶成分と水系成分とが容易に分離しない「クリーム」を甲１発明と 組み合わせて封水蒸発防止剤とすることは，当業者が容易に想到し得ることではな く，本件発明１は，甲１発明と甲４〜７の各文献に記載された発明に基づいて当業 者が容易に発明をすることができたものではない。 本件発明２は，本件発明１の構成をすべて含むから，本件発明１に関する上記の 判断が当てはまる。また，甲４〜７の各文献に記載されたクリーム，あるいはこれ らの各文献に示される公知のクリームは食用であるから，乳化剤としてアルカリ性 洗剤を使用することには，阻害要因がある。 第３ 原告主張の審決取消事由 １ 取消事由１（特許法36条6項2号，同項１号違反）について (1)ア 本件発明１及び２の「Ｂ廃油」は，本件明細書に定義規定はなく，その 記載を参酌しても，食廃油又は食用油の廃油のごく一部であることが理解されるに とどまり，意味不明の不明確な文言である。また，技術常識と考えられる広辞苑， 理化学辞典（第５版），科学大辞典（第２版）等を参酌しても，「Ｂ廃油」という 項目はなく，やはり「Ｂ廃油」は意味不明である。 このように「Ｂ廃油」は不明であるから，本件発明１及び２は不明確なものとし て特許法36条6項2号の要件を充足せず，又は発明の詳細な説明に記載されたも のではなく，同項１号の要件を充足しない。 イ 審決は，Ｂ廃油について，「「Ｂ廃油」の定義は統一されているとはい い難いが，産業廃棄物中間処理業者において，食用油の廃油を分類し，良質な再生 油であるＡ廃油に次いで良質な廃油であって，概ね，ガードナー色（油の色調）が １１以下，酸価が５以下，ヨウ素価が１１０〜１２０程度のものが，「Ｂ廃油」と して，市場で取引されていたものと認められる。」と定義している。 しかしながら，審決が上記定義の根拠としたと思われる証拠（甲３３〜３５）は， 本件明細書の記載から導かれる範囲を明らかに超えるものであるし，本件出願時よ りずっと後に作成された証拠により出願時の技術常識を証明することはできない。 また，上記の証拠は，被告が作成し，審判手続のために準備されたものであるから， そのような証拠を定義付けに用いることはできない。さらに，被告が本件特許の審 査手続で提出した意見書には，「Ｂ廃油とは，ヨウ素価が１１０〜１２０の廃油で あり」と記載されており，ガードナー色及び酸価の範囲が規定されていない。した がって，審決の上記定義は，被告の定義と異なっており，失当であるし，Ｂ廃油に ついて２つ以上の定義が存在することになり，不明確である。 また，審決は，「本件発明１及び２を特定する「Ｂ廃油」とは，廃油の成分又は 化学的特性を定義したものではなく，産業廃棄物中間処理業者が廃食用油脂の不純 物を取り除いて再生した廃油であって，市場で「Ｂ廃油」とランク付けされて取引 されている廃食油を示すものと認められる。」と認定した。 しかしながら，この認定のうち，「成分又は化学的特性を定義したものではな」 いとの部分は，上記のように，審決がＢ廃油の定義として酸価やヨウ素価を認定し たことと矛盾する。「再生した廃油」の部分についても，「再生」とは廃物を原料 として同質の物を作り出すこと（広辞苑第６版）なので，廃物である廃油を原料と して作り出された物が「（Ｂ）廃油」であることにはならず，Ｂ廃油は再生された ものではない。「ランク付け」についても，ランク付けの意味が明確ではなく，具 体的な廃油が本件発明１及び２の技術的範囲に含まれるか不明であり，Ｂ廃油は不 明確である。 なお，審決は，甲１７公報（特開２００２−１２９０８０号）に記載された「植 物油Ｂグレード」を「Ｂ廃油」と同等のものとしているが，廃油には動物由来の油 脂も含まれると解されるのに対し，植物油はこれを含まないこと，被告が主張した 上記Ｂ廃油のヨウ素価とは数値範囲が異なっていることなどからすると，甲１７公 報の「植物油Ｂグレード」は，「Ｂ廃油」とは無関係である。 被告は，審判答弁書（甲１５）において，「Ｂ廃油」とはアース・デザイン・イ ンターナショナル株式会社（以下「アース社」という。）のホームページに記載さ れたもので，同社から購入可能であると主張しているが，原告が同社に確認したと ころ，同社は，Ｂ廃油の定義はなく，Ｂ廃油の販売実績はないと回答しており，被 告の主張は事実と異なっている。審決は，この点に触れておらず，失当である。 (2) 審決は，本件発明１及び２の「水溶性成分を主成分とする」について， 「エ マルジョンが，水溶性成分からなる媒体に油性成分が分散している状態であること を意味していると解され，」と判断しており，スマートウォッシュ（水溶液）のよ うな水溶性液体がエマルジョンの主成分となっていると解釈している。 これに対し，被告は，審判答弁書において，「熔解とは，溶質が溶媒と混合して 均一な相の混合物，すなわち，容体（溶液）をつくることであって，本件発明１及 び２の封水蒸発防止剤は，一旦封水（水）に溶けたのち，しだいに溶質どうしが集 まって大きくなり，最終的に封水と分離するというものである」と主張しており， いったん水に溶けた後，次第に溶質同士が集まって大きくなり，最終的に分離する から，「水溶性液体を主成分とした」と主張するものと解される。 そうすると，本件発明１及び２の「水溶性成分を主成分とする」については，解 釈が少なくとも２通りあるので，不明確であり，発明の詳細な説明に記載されたも のではない。 ２ 取消事由２（特許法36条4項1号違反）について 取消事由１(1)で主張したように，Ｂ廃油は不明確であり，また，被告の審判段階 における主張（Ｂ廃油はアース社から購入可能である旨の主張）とは異なり，同社 はＢ廃油を販売していないので，当業者は本件発明１及び２を実施することができ ない。したがって，本件発明１及び２は，特許法36条4項1号の要件を満たして いない。 審決は，特開２００２−１２１４２８号公報（甲３２）に基づき，再生植物油Ｂ が市販されていると認定した。しかしながら，再生植物油ＢとＢ廃油とは文言が異 なること，Ｂ廃油には動物性油脂が含まれること，Ｂ廃油は再生油ではないこと， 被告がＢ廃油をヨウ素価により定義しているのに対し，この再生植物油Ｂは酸価及 び油色により定義付けされていること，ヨウ素価についても被告の主張する数値範 囲と異なっていることなどから，この再生植物油Ｂは，本件発明１及び２のＢ廃油 とは異なる。 なお，被告が審判段階で提出した証拠は，後から準備・提出された私文書であっ て，証拠としては不十分である。 ３ 取消事由３（甲１公報（特開２００９−１２７３５５号）に基づく進歩性の 判断の誤り）について (1) 相違点１の認定又は判断の誤り 審決は，食用油由来の油が，本件発明１では「Ｂ廃油」であるのに対し，甲１発 明では食用油であり，「Ｂ廃油」ではない点を相違点１として認定し，甲１発明に ついて「Ｂ廃油」を使用することは容易に想到し得ないと判断した。 しかしながら，甲１発明の「食用油」と本件発明１の「Ｂ廃油」はいずれも食用 油に由来するものであり，本件明細書の記載からして「Ｂ廃油」は使用済みの食用 油であると解されるところ，食用油の通常の使用により成分に大きな変化が生じる とは考えられないから，「食用油」と「Ｂ廃油」は実質的に同一のものといえる。 例えば，食用油の容器に刃物等が刺さるなどした場合，内容物に変化がなくても， 異物混入のおそれから廃棄されることがあるが，そのような場合，廃棄された食用 油は廃食油となるので，成分に変わりはなく，実質的に食用油と同一である。 したがって，審決がこの点を相違点１として認定したことは誤りであり，そうで ないとしても，相違点１が容易に想到し得ないと判断したことは誤りである。 (2) 相違点２の判断の誤り 審決は，本件発明１の「乳化状態が少なくとも３ヵ月以上持続するようにエマル ジョン化」する構成（相違点２に係る構成）について，エマルジョン状態が安定で あって，エマルジョン状態で，封水の表面を被覆して表面からの封水の蒸発を防止 するものであるとした上で，甲１発明につき，「乳化状態が少なくとも３ヵ月以上 持続するようにエマルジョン化すること」は，当業者が容易になし得ることではな いと判断した。 しかしながら，本件発明１の「３ヵ月以上」というのは，数値による限定にすぎ ず，封水の表面を被覆するという甲１発明と同一の作用効果を示す限りは，顕著な 効果にも当たらない。甲１発明には，エマルジョンを形成することが記載されてお り，本件発明１のエマルジョン化の動機付けとなるので，相違点２に係る本件発明 １の構成は，甲１発明から容易に想到できた。 また，相違点２に係る本件発明１の構成は，封水中に十分に分散してから，相分 離するという作用効果において，甲１発明の「水不溶性成分」に相当するので，相 違点２は，実質的な相違点ではないか，甲１発明の「水不溶性成分」から容易に想 到し得る。 したがって，審決の上記判断は誤りである。 (3) 本件発明２について 本件発明２は，本件発明１の構成をすべて含むものであるから，その点について は，本件発明１に関する上記(1)，(2)の主張のとおりである。また，本件発明２の 「乳化剤がアルカリ性洗剤である」という構成については，乳化剤は典型的に界面 活性剤であり，アルカリ性洗剤は界面活性剤を含むので，乳化剤をアルカリ性洗剤 とすることは，当業者にとって容易に想到できることである。 したがって，本件発明２も，甲１発明から容易に想到し得る。 ４ 取消事由４（甲４〜７の各文献，又は甲１発明及び甲４〜７の各文献に基づ く，新規性及び進歩性の判断の誤り）について (1) 本件発明１について 本件発明１の「封水蒸発防止剤」は，理化学辞典又は科学大事典に記載されてお らず，客観的に少なくとも当業者の間で確立した「剤」ということはできない。し たがって，いわゆる「剤」又は「薬剤」と呼ばれる物質であれば足りる。 また，取消事由１(1)で主張したように，本件発明１及び２のＢ廃油は不明確であ るから，そのままでは新規性や進歩性の判断に使用することはできない。そこで， 取消事由３(1)で主張したように，Ｂ廃油は実質的に食用油と同一であるから，Ｂ廃 油を食用油（又は使用済みの食用油若しくは食廃油）と置き換えて検討する。 そうすると，本件発明１は，食用油（或いは，使用済みの食用油又は廃油）を， 乳化状態が少なくとも３ヵ月以上持続するようにエマルジョン化した物であり，比 重を（ρ）とすると，０．９８≦ρ＜１．０である水溶性液体を主成分とした物で あればよいことになる。 そして，「乳製品の化学」（地球出版株式会社，昭和３６年１月２５日発行，２ 〜９頁，甲４），「乳製品製造Ｉ」（株式会社朝倉書店，昭和３８年１０月３０日 発行，１〜７頁，甲５），「加工食品の実際知識」（東洋経済新報社，昭和５３年 ８月３０日発行，３１６〜３１８頁，甲６），「食品科学便覧」（初版，共立出版 株式会社，昭和５３年５月１０日発行，２２８〜２２９頁，甲７）には，牛乳から 分離されるクリームの脂肪率と比重が記載されており，これらは，「乳脂肪をエマ ルジョン化したものであって，比重を（ρ）とすると，０．９８≦ρ＜１．０であ る水溶性液体を主成分とした物」に当たるところ，乳脂肪は食用油の一種であり， クリームは乳化状態が少なくとも３ヵ月以上持続するようにエマルジョン化した物 であるので，これらのクリームは，本件発明１と同一であるか，実質的に同一であ る。 また，クリームが封水蒸発防止剤ではないとしても，甲１公報には，封水蒸発防 止剤が開示されており，上記クリームを封水蒸発防止剤とすることは，当業者であ れば容易に想到し得る。 (2) 本件発明２について 本件発明２は，本件発明１の構成をすべて含むから，その点については，上記(1) の主張のとおりである。その余の構成については取消事由３(2)で主張したとおりで ある。したがって，本件発明２は，甲１公報及び甲４〜７の各文献から容易に想到 し得た。 第４ 参加人の反論 １ 取消事由１に対し (1)ア Ｂ廃油は，使用済み食用油を回収・処理して販売されるリサイクル油で ある。リサイクル油は，主に塗料・インキ等の原料となるＡ廃油，用途は限定され るが工業用となるＢ廃油，飼料や肥料に用いられるその他の食廃油に区別して取引 されており，ヨウ素価等の数値についてある程度の幅があるとしても，用途に応じ て一定の性状を備えている。このうちＢ廃油と他の食廃油を区別する基準は，概ね， ガードナー色（油の色調）が１１以下，酸価が５以下，ヨウ素価が１１０〜１２０ 程度のものである。 業者の回答書（甲２４〜２６，３３〜３５）に，Ｂ廃油を販売している旨が記載 され，甲１７公報（特開２００２−１２９０８０号）及び甲３２公報（特開２００ ２−１２１４２８号）に，Ｂ廃油に該当するリサイクル油（植物油Ｂグレード，再 生植物油Ｂ）が取引されていることを示す記載があるように，Ｂ廃油は市場におい て入手可能である。なお，証拠上，Ｂ廃油以外に「廃食油（Ｂ）」（甲２６），「植 物油Ｂグレード」（甲１７公報），「再生植物油Ｂ」（甲３２公報）という名称が 使用されているが，これらの証拠の記載からすれば，上記の用語が同じものを指す ことは明らかである。 このように，市場において，種々存在する油の中で，「Ｂ廃油」が他の食廃油と 区別されて取引されている以上，第三者は，自らの行為が権利範囲内のものか否か を判断することが可能であるから，明確性要件を充足する。また，市場において入 手可能であれば，本件明細書に，「…食廃油は，例えば「Ｂ廃油」とするのが好ま しい。」（段落【００１０】）と明記されている以上，サポート要件を充足する。 イ 審決の誤りをいう原告の主張に対して 審決は，各種の証拠に基づいてＢ廃油の取引事実を認定し，これを前提としてＢ 廃油が不明確であるとはいえないと判断したのであって，審決の判断が本件明細書 の記載事項の範囲を超えることにはならない。また，出願時の技術常識を出願後の 証拠から認定できないとする根拠はない。原告が被告作成と主張する証拠は，被告 が作成者ではない。被告の主張と審決の認定が異なるという原告の主張についても， 仮に被告の主張と審決の認定判断とが異なるとしても，それ自体，審決の誤りとな らないし，そもそも，審決におけるＢ廃油の取引事実の認定は「概ね」としており， 被告の主張との間に齟齬はない。 原告は，審決が酸価，ヨウ素価等によりＢ廃油を定義したと主張するが，審決の 当該部分は，概ねそのようなものが「Ｂ廃油」として取引されているという事実を 認定したものであり，本件発明１及び２のＢ廃油を定義したのではない。審決は， そのような取引事実を認定した上で，これを前提に，「Ｂ廃油」の意味を「廃油の 成分又は化学的特性を定義したものではなく…」と解釈しているのである。したが って，審決に何ら矛盾はない。また，審決は，甲１７公報及び「ＵＣオイルのリサ イクルガイドライン」（甲２８）に，回収された廃油が処理された後，リサイクル されている事実が記載されていることを指摘した上で，「再生した廃油」と認定し ており，誤りはない。「ランク付け」についても，Ｂ廃油は市場で他の食廃油と区 別して取引されており，当業者は本件発明１及び２の技術的範囲を判断することが できるから，明確性を欠くものではない。 原告は，Ｂ廃油に動物由来の油脂が含まれるので，植物油Ｂグレードとは異なる と主張する。しかしながら，「Ｂ廃油」は，種々の工業用途に使用されるものであ り，常温では液体でなければならない。これに対し，動物由来の油脂（ラードなど） の食廃油は，ヨウ素価が低いため，常温では固体となる。そのため，常温で液体で あることが要求される工業用途には使用されず，主に飼料や肥料に使用される。し たがって，「Ｂ廃油」には，動物由来の油脂は含まれないのであり，原告の主張は 誤りである。 アース社に関する主張についても，アース社は，「Ｂ廃油」の取引とは無関係で あるから，審決がアース社に言及しないことは，審決の認定判断の誤りを構成する ものではない。なお，被告の主張と審決の判断が完全に一致しないことが審決の認 定判断の誤りになるものではない。 (2) エマルジョンには，油性成分に水溶性成分が分散したものと，水溶性成分 に油性成分が分散したものの２種類が存在するところ，「水溶性成分を主成分とす る」は，後者（水溶性成分に油性成分が分散したもの）を意味していることは明ら かである。この点に関する審決の判断に誤りはない。 ２ 取消事由２に対し 本件発明１及び２における「Ｂ廃油」は，材料として記載されたものであり，当 業者が自ら種々の原料を配合するなどして，製造しなければならないものではない。 そして，Ｂ廃油が市場で入手可能なことは，上記１で主張したとおりであるから， 本件発明１及び２は実施可能である。 審決は，各種の証拠に基づいて，「Ｂ廃油」が市場で取引されており，当業者が 入手可能であること，甲３２公報に，「Ｂ廃油」に相当する「再生植物油Ｂ」が市 販されている旨の記載があることから，実施可能要件違反はないと判断したのであ って，その判断に誤りはない。 原告は，アース社からＢ廃油を入手することができないことを主張するが，審決 は，アース社から入手可能であることを前提として判断したものではないから，原 告の主張は審決の認定判断の誤りを指摘するものではない。また，システム開発を 主業務とするアース社から入手できないからといって，市場で入手できないと一般 化できるものではない。 ３ 取消事由３に対し (1) 相違点１について Ｂ廃油を封水蒸発防止剤に使用することについて，甲１公報（特開２００９−１ ２７３５５号）にも他の証拠のいずれにも，記載は皆無であり，示唆すらないので あるから，審決の判断に誤りはない。原告の主張は，前提となるＢ廃油の解釈を誤 っている。 (2) 相違点２について 本件発明１は，その構成によって，「封水蒸発防止剤を投入した際に，封水の中 を排水口側から下水側へ移動しづらい」，「排水管の管壁内面に付着した汚れ層に 油が侵入することができず，封水が汚れ層に侵入・上昇した後に蒸発してしまう（排 水トラップＴ内が渇水してしまう）」という課題（本件明細書の段落【０００５】） を解決するものである。 これに対し，甲１発明には，そもそも，「排水管の管壁内面に付着した汚れ層に 油が侵入することができず，封水が汚れ層に侵入・上昇した後に蒸発してしまう」 という本件発明の課題自体が存在しない。また，甲１公報には，当該課題を解決す るための，本件発明の「乳化状態が少なくとも３ヵ月以上持続するようにエマルジ ョン化」という構成について，開示も示唆もない。 したがって，相違点２は容易に想到し得ない。 (3) 本件発明２について 上記(1)，(2)で本件発明１について主張したのと同様である。 ４ 取消事由４に対し そもそも，クリームと封水蒸発防止剤は全く異なるものであり，同一でないこと は明白である。それ故，クリームを封水蒸発防止剤とする動機付けもないのであっ て，本件発明１及び２は，甲１公報及び「乳製品の化学」（地球出版株式会社，昭 和３６年１月２５日発行，２〜９頁，甲４），「乳製品製造Ｉ」（株式会社朝倉書 店，昭和３８年１０月３０日発行，１〜７頁，甲５），「加工食品の実際知識」（東 洋経済新報社，昭和５３年８月３０日発行，３１６〜３１８頁，甲６），「食品科 学便覧」（初版，共立出版株式会社，昭和５３年５月１０日発行，２２８〜２２９ 頁，甲７）に基づいて容易に想到し得るものではない。 第５ 当裁判所の判断 １ 取消事由１（特許法36条6項2号，同項１号に関する判断の当否）につい て (1) 「Ｂ廃油」について ア 本件発明１の構成として，Ｂ廃油の語が使用されており，本件発明２は 本件発明１の構成をすべて含むものであるところ，本件明細書（甲１４，１９）に は，Ｂ廃油に関し，次の記載がある。 「封水防止剤Ｅは，食廃油（すなわち食用油の廃油）がエマルジョン化されて，比重 をρとすると，０．９８≦ρ＜１．０である水溶性液体が主成分である。比重 ρ が，ρ ＜0.98 の場合，封水Ｗに流入した後の封水Ｗとの分離速度が早く，作業効率が悪くなる。 また，比重 ρ が， １．０≦ρ の場合，封水Ｗの水面Ｍに分離せず，封水Ｗの底に沈殿 したりする。食廃油は，例えばＢ廃油とするのが好ましい。」（段落【００１０】） 「また，食廃油をＢ廃油としたので，用途が狭いＢ廃油を有効活用することができる。 また，低コストで封水蒸発防止剤Ｅを製造することができる。さらに，エマルジョン化 すると黄色く見え，外観が良い。すなわち，着色しなくても自然に見えて違和感がなく， 清潔感のある色なので，トイレに使用する場合にも適している。 （段落 …」 【００２１】 。 ） イ 甲１７公報（特開２００２−１２９０８０号），株式会社大口油脂作成 の規格表（甲２６） 甲３２公報 ， （特開２００２−１２１４２８号）， 「油脂」（Vol.53， No.10（2000），３６〜３９頁，乙３），「油脂」（Vol.51，No.10（1998），２８ 〜３１頁，乙４），「油脂」（Vol.50，No.7（1997），２４〜２７頁，乙５）及び 弁論の全趣旨によれば，Ｂ廃油に関して，次の事実が認められる。 食品の製造や調理に使われた後の食用油は，廃食用油回収業者により回収され， 不純物の除去を経て，再生油（廃油，廃食油，廃食用油の語も同義で使用されるこ とがある。）として利用されている。廃食油業界においては，回収ルートにより廃 食油の種類や品質がほぼ決まっているため，いちいち化学分析せず，色や透明感で 判断されることが多いものの，@植物油Ａグレード，Ａ植物油，Ａ植，廃食油“植 物Ａ”等と称され，ヨウ素価が概ね１２０超で品質の高い植物廃油（以下，単に「植 物油Ａグレード」という。 ， ） Aそれに次ぐ品質で，植物油Ｂグレード，廃食油（Ｂ）， 再生植物油Ｂ，Ｂ植等と称される植物廃油（以下，単に「植物油Ｂグレード」とい う。），B動物廃油，C動物廃油と植物廃油の混合油が，市場で区別されて取引さ れていた。また，@の植物油Ａグレードは，品質が良いことから，主に塗料・イン キ等の原料として利用されており，Aの植物油Ｂグレードは，品質が劣るため，単 独では需要がなく，工業用脂肪酸や飼料用の増量剤的な使われ方が中心であり，植 物油Ａグレードよりかなり低い価格で取引されていた。 ウ 上記アの記載によれば，本件発明１及び２のＢ廃油は，食廃油の一部で あって，用途が狭く，低コストという性質を有するものと認められるところ，上記 イで認定したとおり，使用済みの食用油の再生油と同義の用語として，廃油，廃食 油，廃食用油などの語を用いることがあり，このうち，植物油の再生油がＡ，Ｂの グレードに区分されて取引され，さらに，植物油Ｂグレードは，用途が限定され， 価格が低いという事実に照らすと，本件発明１のＢ廃油は，上記イで認定した植物 油Ｂグレードに相当するものと認められる。 そうすると，当業者であれば，市場において区別して取引されているＢ廃油を明 確に把握することが可能であり，これを用いた行為が本件発明１及び２を構成する かどうかについても判断可能であるから，本件発明１及び２のＢ廃油は明確であっ て，本件発明１及び２のＢ廃油が不明確であるとはいえないとした審決の判断に誤 りはない。 また，原告は，Ｂ廃油が不明確であるから，サポート要件も充足しない旨主張す るが，上記説示のとおり，Ｂ廃油は明確であり，原告のサポート要件違反の主張も 理由がない。 エ 原告の主張に対し 原告は，審決が，ガードナー色，酸価及びヨウ素価という化学的特性によりＢ廃 油を定義したと主張した上で，そのような定義付けが本件明細書の記載から導かれ る範囲を超えている，被告の主張する定義と異なり不当である，あるいは，定義が ２つあることになり不明確である，審決の「「Ｂ廃油」とは，廃油の成分又は化学 的特性を定義したものではなく」という説示部分と矛盾するなどと主張する。 しかしながら，審決は，原告が「Ｂ廃油を定義した」と主張している説示部分に おいて，概ね，ガードナー色，酸価及びヨウ素価が一定程度の範囲内の廃油が「Ｂ 廃油」として取引されている事実を認定したにすぎず，Ｂ廃油が化学的に定義され たものであることを認定したのではない。また，審決の上記説示部分は，本件出願 時のＢ廃油に係る当業者の技術常識に関連する事実を認定したものであって，本件 明細書の記載から導かれる範囲を超えるものとはいえない。原告の上記主張は，審 決の説示を正解しないものであって，採用することはできない。 また，原告は，Ｂ廃油について，再生油とは異なる，ランク付けの意味が不明で ある，動物油も含み得るから植物油Ｂグレードとは異なるなどと主張するが，再生 油が廃食油などと同義で使用されることがあること，市場においてＡ，Ｂのグレー ドに区別されていること，植物油Ａ，Ｂグレードと動物廃油とが区別されているこ とは，上記イで認定したとおりである。また，本件発明１及び２において，Ｂ廃油 は水溶性液体中にエマルジョン化されるものであるから，常温で液体であることが 理解できるのであって，常温で通常固体である動物由来油脂を含むものではないこ とは明らかである。したがって，原告の上記主張も採用することができない。 さらに，原告は，Ｂ廃油とはアース社のホームページに記載されたもので，同社 から購入可能であるとする被告の審判段階での説明が事実とは異なり，それについ て審決が触れていないことが失当である旨主張する。しかしながら，審決は，廃食 油業界におけるＢ廃油取引の実情を認定した上で，Ｂ廃油が不明確とはいえないと 判断したのであって，その判断に誤りがないことは上記ウのとおりである。アース 社という特定の企業からの購入の可否について触れないことや，被告の主張と審決 の認定との間で細かな数値の齟齬があることは，審決の認定判断の誤りとはなるも のではない。 (2) 「水溶性成分を主成分とする」について 本件発明１及び２に係る封水蒸発防止剤は，Ｂ廃油をエマルジョン化してなる水 溶性液体を主成分とするものであるから，「水溶性成分を主成分とする」が，水溶 性成分に油性成分が分散した，いわゆる水中油型のエマルジョンを意味しているこ とは明らかであり，これが不明確であるとはいえない。したがって，これと判断を 同じくする審決に誤りはない。 原告は，被告の審判答弁書（甲１５）における記載を引用し，この記載と「水溶 性成分を主成分とする」に関する審決の判断とが相違し，２通りの解釈があること になるから，「水溶性成分を主成分とする」は不明確である旨主張する。しかしな がら，そもそも，原告が引用する被告の審判答弁書の記載は，審判における原告の 主張が誤りであることを指摘するために，本件発明１及び２の封水蒸発防止剤が封 水に投入された場合の作用機構を説明するものであり，「水溶性成分を主成分とす る」こと自体を説明する記載ではないから，これによって本件発明１及び２の「水 溶性成分を主成分とする」が不明確になるものではない。 (3) 以上のとおりで，取消事由１は理由がない。 ２ 取消事由２（特許法36条4項1号に関する判断の当否）について 取消事由１について説示したとおり，Ｂ廃油は明確であって，廃食油業界では， 他の種類の廃油とは区別されて，市場で取引されていたのであるから，当業者は， 通常，これを入手することができたものと認められる。したがって，本件発明１及 び２は実施可能要件を充足しており，取消事由２は理由がない。 原告は，被告がアース社からＢ廃油を購入できる旨主張したのに，そのアース社 がＢ廃油を販売していないので，本件発明１及び２は実施可能ではないと主張する が，上記のとおり，市場でＢ廃油が取引されている事実が認められる以上，これを アース社という特定の企業から入手することができないとしても，本件発明１及び ２が実施可能でないとはいえない。また，そもそも，被告は，審判答弁書（甲１５） において，産業廃棄物業界ではＢ廃油が入手可能である旨主張し，その一例として アース社について言及したにすぎず，アース社のみがＢ廃油の販売元であると主張 したのではないのであって，原告の主張は，被告の主張を正解しないものである。 ３ 取消事由３（甲１公報（特開２００９−１２７３５５号）に基づく進歩性の 判断の当否）について (1) 相違点１について 原告は，本件発明１のＢ廃油と甲１発明の食用油とは実質的に同一であるから， 審決が相違点１を認定したことは誤りであり，そうでないとしても，相違点１は容 易に想到し得ると主張する。 しかしながら，上記１(1)イ，ウ（取消事由１）で判示したとおり，Ｂ廃油は，植 物油Ｂグレードに相当するものと認められるところ，植物油Ｂグレードは，食用油 を調理等に使用した後の再生油であって，しかも，植物油Ａグレードよりも品質が 劣るものとして取引されているのであるから，使用前の通常の食用油とは品質が異 なることは明らかである。したがって，Ｂ廃油が食用油と実質的に同一であること を前提とする原告の上記主張は理由がない。 そして，甲１公報には，Ｂ廃油を封水蒸発防止剤に使用することは記載されてお らず，その示唆等があるとも認められないのであって，甲１発明の封水蒸発防止剤 としてＢ廃油を使用することが容易に想到し得ないとした審決の判断に誤りはな い。 (2) 相違点２について 本件明細書（甲１４，１９。特に段落【００１１】）によれば，本件発明１の封 水蒸発防止剤は，乳化状態が少なくとも３ヶ月以上持続するようにエマルジョン化 するという構成により，封水に投入した際に，排水口側から下水側へ容易に移動で きるだけでなく，排水管内壁に付着した汚れ層に侵入し，これを目詰まりさせるこ とにより封水が汚れ層から蒸発するのを防ぐという効果を発揮するものと認められ る。 これに対して，甲１公報の記載，特に，封水蒸発防止剤を封水に投入した後，１ 時間後には水系成分と水不溶性成分（油系成分）とが分離して，封水表面に水不溶 性成分による油膜が形成されるという記載（段落【００３４】，【００４１】，【０ ０４２】）によれば，甲１発明の水系成分と水不溶性成分（油系成分）とは，比較 的短時間に分離するものと認められるから，本件発明１と甲１発明とでは，エマル ジョン化の程度が異なる。また，甲１公報には，排水管内壁に付着した汚れ層から の封水の蒸発防止という課題は記載されておらず，汚れ層を目詰まりさせるのに適 したエマルジョン状態を設定するという動機付けが存在しない。これらの点からす ると，甲１発明について，相違点２に係る本件発明１の構成を採用することは，当 業者にとって容易に想到し得るものではない。 (3) 本件発明２は，本件発明１の構成をすべて含むから，上記(1)，(2)で本件 発明１について説示したのと同様に，甲１発明から当業者が容易に想到し得たとは いえない。 したがって，取消事由３も理由がない。 ４ 取消事由４（甲４〜７の各文献，又は甲１発明及び甲４〜７の各文献に基 づく，新規性及び進歩性の判断の当否）について 「乳製品の化学」（地球出版株式会社，昭和３６年１月２５日発行，２〜９頁， 甲４），「乳製品製造Ｉ」（株式会社朝倉書店，昭和３８年１０月３０日発行，１ 〜７頁，甲５），「加工食品の実際知識」（東洋経済新報社，昭和５３年８月３０ 日発行，３１６〜３１８頁，甲６），「食品科学便覧」（初版，共立出版株式会社， 昭和５３年５月１０日発行，２２８〜２２９頁，甲７）には，一般的なクリームの 組成等が記載されており，これらの各文献には，審決も認定するとおり，「乳脂肪 をエマルジョン化したものであって，比重を（ρ）とすると，０．９８≦ρ＜１． ０である水溶性液体を主成分としたクリーム」が開示されていることが認められる。 また，本件出願時において，そのようなクリームは公然実施されたものと認めるこ とができる。しかしながら，本件発明１は，封水の蒸発を防止するという特有の機 能を発揮する剤であって，甲４〜７の各文献に開示されるようなクリームや公然実 施されたクリームが，本件発明１のような封水蒸発防止剤と実質的に同一でないこ とは明らかである。また，甲１公報に封水防止剤が開示されているとしても，クリ ームを封水蒸発防止剤として使用することの動機付けはないから，甲４〜７の各文 献に開示されたクリームあるいは公然実施されたクリームと甲１発明とを組み合わ せて本件発明１の構成を想到することは，当業者にとって容易であるとはいえない。 本件発明２についても，本件発明１の構成をすべて含むから，本件発明１につい ての上記説示と同様に，当業者にとって容易に想到し得るとはいえない。 したがって，取消事由４も理由がない。 第６ 結論 以上のとおりで，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。 よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第２部 裁判長裁判官 塩 月 秀 平 裁判官 古 谷 健 二 郎 裁判官 田 邉 実 |